TJPA - 0803796-22.2022.8.14.0133

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO - APELAÇÃO CÍVEL Nº 0803796-22.2022.8.14.0133 RELATORA: DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: MUNICÍPIO DE MARITUBA PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO: HÉRCULES ROCHA (OAB/PA 7.862) APELADA: MARIA SILVANA DA COSTA SANTIAGO ADVOGADO: ABELARDO DA SILVA CARDOSO (OAB/PA 3.237) PROCURADOR DE JUSTIÇA: JOÃO GUALBERTO DOS SANTOS SILVA DECISÃO MONOCRÁTICA O Município de Marituba interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para condenar o ente público ao pagamento de férias proporcionais do período de 2021/20222, em 07/12 avos, acrescidas do terço constitucional, assim como proceder com o recolhimento das contribuições previdenciárias, arbitrando honorários advocatícios sucumbenciais, devidos por ambas as partes (sucumbência recíproca), apurados em liquidação.

Em resumo, sustentou ter efetuado os descontos previdenciários (INSS) nos contracheques; ademais, a parte autora carece de legitimidade ativa para exigir tais créditos.

Finalizou requerendo o provimento do recurso e a reforma da sentença quanto às contribuições previdenciárias.

A parte apelada não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria de Justiça se pronunciou pela ausência de interesse público primário. É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.

Sem delongas, assiste parcial razão ao apelante.

Explico.

A Constituição Federal assegurou aos servidores, inclusive comissionados, o direito a férias (art. 39, §3º c/c art. 7º, XVII).

Eventual ausência de previsão do pagamento das férias proporcionais na legislação municipal (RJU – Lei nº 036/1998) não conduz à improcedência do pedido, incumbindo ao julgador o dever de colmatar a lacuna normativa segundo o permissivo estampado no art. 4º da LINDB senão vejamos: Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Isto posto, mediante analogia valho-me da Lei Federal nº 8.112/90 e da Lei Estadual nº 5.810/94 respectivamente prevendo: RJU FEDERAL: Art. 78.

O pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, observando-se o disposto no § 1o deste artigo. (...) § 3º O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias. (incluído pela Lei nº 8.216, de 13.8.91) RJU ESTADUAL: Art. 76 - Durante as férias, o servidor terá direito a todas as vantagens do exercício do cargo. § 1º - As férias serão remuneradas com um terço a mais do que a remuneração normal, pagas antecipadamente, independente de solicitação. (...) § 3º O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias. (incluído pela Lei nº 7.391, de 07/04/2010, publicada no DOE Nº 31.642, de 09/04/2010) As legislações acima transcritas estabelecem a possibilidade de pagamento dos períodos incompletos das férias, inclusive frações superiores a quatorze dias.

Pondo uma pá de cal sobre a controvérsia o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese vinculativa (Tema 30): “I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito; II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.” (grifei).

Esse julgado ficou assim resumido: “EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.

JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.

RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2.

A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3.

O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4.

Recurso extraordinário não provido.” (RE 570908, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-04 PP-00872 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 29-33 RTJ VOL-00233-01 PP-00304) Assim já decidiu a 2ª Turma de Direito Público, senão vejamos: “DIREITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO.

SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO.

VERBAS REMUNERATÓRIAS.

FÉRIAS PROPORCIONAIS.

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

FGTS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RECURSO AUTORAL CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

DESPROVIDO O RECURSO MUNICIPAL.

DECISÃO UNÂNIME.

I.

Caso em exame 1.

Recurso de apelação interposto contra sentença que reconheceu o direito às férias (2020/2021) e ao 13º salário, mas julgou improcedente o pedido de pagamento de FGTS.

O Município de Ananindeua também apelou, alegando quitação das parcelas relativas às férias e ao 13º salário, requerendo a improcedência total do pedido do autor.

II.

Questão em discussão: 2.

A questão em discussão consiste em saber se o servidor comissionado faz jus ao FGTS, bem como se houve pagamento correto das férias e do 13º salário durante o vínculo.

III.

Razões de decidir: 3.

O vínculo comissionado por óbvio não gera direito ao recolhimento de FGTS e, assim, não comporta acolhimento o pleito do autor – apelante para declarar a nulidade de um contrato temporário inexistente. 4.

O servidor comissionado, entretanto, faz jus ao pagamento das férias (integrais e proporcionais) e ao 13º salário, conforme estabelecido no §3º, art. 39 da Constituição Federal. 5.

Foram identificados contracheques comprovando o pagamento parcial das férias e do terço constitucional em alguns períodos, inexistindo comprovação do pagamento do 13º salário. 6.

Respeitando-se a prescrição quinquenal, são igualmente devidas ao autor também as férias dos períodos de 2016/2017 e 2017/2018, acrescidas do terço constitucional.

IV.

Dispositivo e tese: 7.

Recurso do autor parcialmente provido para reconhecer o direito às férias de 2016/2017 e 2017/2018, acrescidos do terço constitucional.

Recurso do Município desprovido.

Tese de julgamento: "O servidor público comissionado tem direito às férias e ao 13º salário, todavia, não faz jus ao FGTS." Assim, não tendo o ente público apresentado prova de fato extintivo da obrigação (quitação) a pretensão quanto pagamento das férias deve ser mantida.

Por outro vértice, no concernente a pretensão relativa ao recolhimento/pagamento da contribuição previdenciária há nos autos prova da efetivação dos descontos junto à remuneração da apelada como indicado nos comprovantes de pagamento.

Quanto ao repasse do valor anteriormente descontado à autarquia previdenciária, é importante observar sua natureza tributária, pois se destina ao custeio do regime geral de previdência, razão pela qual é evidente a ilegitimidade ativa da apelada, incumbindo à Procuradoria da Fazenda Nacional o ajuizamento de eventual execução ou cobrança pela eventual ausência de repasse ao INSS.

ANTE O EXPOSTO, com fulcro no art. 932, inciso V, alínea “b”, do CPC/2015, conheço e dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Município de Marituba, para reformar parcialmente a sentença apenas declarando a ilegitimidade ativa da parte apelada quanto ao pleito de recolhimento e pagamento em dobro (indenização) da contribuição previdenciária (INSS), por conseguinte devendo ser excluída a correspondente condenação, mantendo a sentença nas demais disposições.

Decorrendo prazo sem interposição de recurso certifique-se o trânsito em julgado com baixa na distribuição.

P.

R.

I.

C.

Data e hora registradas eletronicamente pelo sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora