TJPA - 0840863-02.2022.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ SECRETARIA ÚNICA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO ATO ORDINATÓRIO A Unidade de Processamento Judicial das Turmas de Direito Público e Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, intima o Recorrente, para no prazo de 05 (cinco) dias, recolher as custas em dobro, sob pena de deserção, conforme determina o art. 1.007, §4º do CPC, referente ao processo do recurso de Agravo Interno, em cumprimento à determinação contida no art. 33, § 10 da Lei Ordinária Estadual nº 8.583/17.

Belém, 10 de março de 2025.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCESSO Nº 0840863-02.2022.8.14.0301 EMBARGANTE: HORFRAN – COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA EMBARGADO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PRECEDENTES VINCULANTES DO STF.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Recurso de Embargos de Declaração oposto por HORFRAN – COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA. contra decisão monocrática que reconheceu a possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS no exercício de 2022, observando o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do Tema 1093 do STF e das ADIs 7066, 7070 e 7078.

A embargante alegou omissão no acórdão quanto à pendência do julgamento do Tema 1266 do STF e solicitou o sobrestamento do feito ou a procedência parcial do pedido.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a decisão incorreu em omissão ao desconsiderar a pendência do julgamento do Tema 1266 do STF; e (ii) verificar se o sobrestamento do processo é necessário até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O acórdão não apresenta omissões, contradições ou obscuridades, pois fundamenta-se amplamente no Tema 1093 do STF e nas ADIs 7066, 7070 e 7078, que modularam os efeitos da cobrança do DIFAL-ICMS a partir de 2022, observando o princípio da anterioridade nonagesimal. 4.

A pendência do julgamento do Tema 1266 do STF não afeta a eficácia da decisão, uma vez que a jurisprudência vigente pacificou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, exigindo apenas o respeito à anterioridade nonagesimal. 5.

O recurso de embargos de declaração não se presta à rediscussão do mérito da decisão, sendo inadequado para reverter ou modificar a conclusão alcançada.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, observa o princípio da anterioridade nonagesimal. 2.

A pendência de julgamento do Tema 1266 do STF não impede a exigibilidade do tributo, em face dos precedentes vinculantes estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CPC, arts. 1.022 e 1.026, §2º; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093).

RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pela HORFRAN – COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA. contra decisão proferida nos autos da Apelação Cível, que julgou o recurso, conforme a ementa do julgado que segue transcrita: “DUPLA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF.

ADVENTO DA LC 190/2022.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7077 E 7078.

RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO DO IMPETRANTE PREJUDICADO. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que concedeu a segurança pleiteada a fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022; 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI nº 5469/DF, firmou entendimento acerca da cobrança do DIFAL, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093); 3.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04/01/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tornou possível sua cobrança, nos termos do Tema 1.093; 4.

Deve ser permitida a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias pela empresa apelada, a partir do ano de 2022, com observância da anterioridade nonagesimal reconhecida pelo STF no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7077 e 7078; 5.

Recurso do ESTADO DO PARÁ conhecido e provido nos termos da fundamentação.

Em reexame necessário, sentença reformada com base no provimento recursal; 6.

Recurso do impetrante prejudicado face à reforma integral da sentença.” A embargante, Horfran – Comercial Eletro Móveis Ltda., sustenta que o acórdão embargado apresenta vícios de obscuridade e contradição, ao aplicar equivocadamente o princípio da anterioridade nonagesimal previsto na Lei Complementar nº 190/2022, em detrimento do princípio da anterioridade geral (art. 150, III, "b", da CF/88).

Argumenta que, ao permitir a exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, o julgado violou o entendimento fixado pelo STF no Tema 1093, que exigia a edição de Lei Complementar para validade da cobrança.

Defende que, por se tratar de novo tributo, instituído apenas pela LC nº 190/2022, haveria a necessidade de observância cumulativa das anterioridades nonagesimal e geral, de modo que a cobrança somente poderia ocorrer a partir de 2023.

Sustenta, ainda, que o acórdão embargado diverge de precedentes do STF e solicita a correção dos vícios apontados, para afastar a cobrança do DIFAL no exercício de 2022, bem como a suspensão dos autos enquanto pendente o julgamento do Tema 1266 pelo Supremo Tribunal Federal.

Nas contrarrazões, o embargado, Estado do Pará, rebate os argumentos da embargante, afirmando que não há omissão ou contradição no acórdão.

Defende que a LC nº 190/2022 apenas regulamentou o diferencial de alíquota previsto pela EC nº 87/2015, não configurando a criação ou majoração de tributo, razão pela qual está sujeita apenas à anterioridade nonagesimal.

Além disso, o Estado do Pará refuta o pedido de sobrestamento do feito, asseverando que o STF, ao afetar o Tema 1266, não determinou a suspensão nacional dos processos sobre a matéria.

Aduz que a decisão do relator do STF é indispensável para tanto, inexistindo, até o momento, determinação nesse sentido.

Por fim, o embargado requer a rejeição dos embargos de declaração sob o fundamento de que a irresignação do embargante visa apenas rediscutir o mérito da decisão embargada, o que não é cabível por meio dos declaratórios. É o relatório.

DECIDO A EXMA.

SRA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Presentes os requisitos à admissibilidade recursal, conheço do recurso.

O art. 1.022 do CPC estabelece que os Embargos de Declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Cumpre ressaltar que o recurso de embargos de declaração não pode ser utilizado com o fim de rediscussão da matéria, nem pode ser utilizado com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de fundo, pois neste caso acabaria por utilizar recurso processual inadequado para a desconstituição de ato judicial regularmente proferido.

No caso em tela, conforme exposto no relatório, em resumo, a embargante alega omissões no acórdão por utilizar precedentes ainda não definitivos (ADIs 7066/DF e 7070/AL), gerando insegurança jurídica, e por não analisar o RE nº 1.426.271 (Tema 1.266 do STF), essencial para a questão do DIFAL após a LC nº 190/2022.

No entanto, no verifico qualquer omissão ou vício no julgado, visto que o acórdão foi fundamentado amplamente no Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal (STF), bem como nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078, cujos julgamentos já modularam os efeitos das decisões para autorizar a cobrança do DIFAL a partir de 2022, respeitando-se o princípio da anterioridade nonagesimal.

A aplicação da tese firmada pelo STF foi criteriosa e adequada, validando a exigência tributária nos moldes estabelecidos pela Lei Complementar nº 190/2022 e pela Lei Estadual nº 8.315/2015.

Importante destacar que a pendência de trânsito em julgado de determinadas ações no STF não afeta a eficácia da decisão, pois os fundamentos utilizados refletem o estado atual da jurisprudência consolidada.

O argumento relativo a um suposto "risco à segurança jurídica" foi devidamente afastado, uma vez que o acórdão se alicerçou em preceitos constitucionais e precedentes vinculantes, conferindo solidez jurídica à conclusão alcançada.

Tema 1266 do STF A embargante, na tentativa de demonstrar a existência de omissão, invocou o Tema 1266 do STF, o qual trata da aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal no campo tributário.

No tocante à alegação da embargante de que o julgamento do Tema 1266 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal ainda está pendente, cumpre destacar que a controvérsia suscitada no presente recurso já foi amplamente debatida e decidida pela Suprema Corte em precedentes vinculantes.

Em especial, destacam-se os julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078, bem como o Tema 1093 de Repercussão Geral, os quais delinearam com clareza os contornos jurídicos aplicáveis à matéria, incluindo a interpretação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, além de ratificar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022.

Esses precedentes pacificaram o entendimento de que a referida norma não institui ou majora tributos, mas apenas impõe o respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Assim, a pendência de julgamento do Tema 1266 não afeta o quadro normativo e jurisprudencial já consolidado pela Suprema Corte, tampouco justifica a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL sob o argumento de pretensas incertezas jurídicas.

Portanto, a jurisprudência vigente é suficiente para sustentar a manutenção da cobrança do DIFAL em conformidade com a legislação e com os preceitos constitucionais aplicáveis.

Dessa forma, rejeitam-se os argumentos da embargante relativos ao Tema 1266, mantendo-se a decisão proferida que aplicou o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em questão.

Para corroborar com o exposto, colaciono os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

ANTECIPAÇÃO DA COBRANÇA.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA ENTRE A PUBLICAÇÃO ATÉ OS 90 (NOVENTA) DIAS POSTERIORES.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.

PROCEDIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 6.182/98.

INAPLICABILIDADE DO (RE) 1426271/RG (TEMA 1.266).

PENDÊNCIA DE JULGAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A UNANIMIDADE.

I.

CASO EM EXAME Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à Apelação Cível interposta pelo Estado do Pará, em Mandado de Segurança impetrado pela empresa Bioline Fios Cirúrgicos LTDA, que buscava afastar a cobrança antecipada de ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais.

O pedido foi formulado com base na ausência de Lei Complementar Estadual para a cobrança, alegando lesão a direito líquido e certo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal ou anual, e se é cabível a compensação dos créditos tributários decorrentes dessa cobrança.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 até a data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469, ou seja, até o dia 24/02/2021. 4.

Neste sentido, não havendo enquadramento no julgado, as empresas se encaixam na regra geral da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da CF/88.

Assim, a cobrança só pode ocorrer após 90 dias da sua publicação, em 05/01/2022. 5.

O procedimento do mandamus tem a possibilidade de reconhecimento do direito à compensação de créditos, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal De Justiça (STJ).

Contudo, a liquidação do julgado ocorrerá nos termos da Lei Estadual nº 6.182/98, conforme a tese fixada no Tema 118 do mesmo tribunal. 5.

A pendência do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1426271/RG (Tema 1.266) do STF não suspende a exigibilidade do ICMS-DIFAL.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Agravo Interno conhecido e provido em parte.

Tese de julgamento: “A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 está sujeita à anterioridade nonagesimal, e a compensação de créditos tributários decorrentes da cobrança do ICMS-DIFAL é permitida nos termos da legislação estadual.” Dispositivos relevantes citados: art. 150, caput, III, “c” da Constituição Federal; art. 3 da Lei Complementar nº 190/2022; Jurisprudência relevante citada: Súmula 213/STJ, STF, ADI nº 5.469; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093) E RE) 1426271/RG (Tema 1.266); STJ, REsp nº 1.715.294 (Tema 118). (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0805910-12.2022.8.14.0301 – Relator(a): EZILDA PASTANA MUTRAN – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 04/11/2024) DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

ICMS-DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Agravo Interno interposto, contra decisão monocrática que reconhece a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL e assegura o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.

A agravante pleiteia a suspensão da cobrança do tributo durante o exercício de 2022, alegando a necessidade de aplicação da anterioridade anual e a pendência de julgamento do Tema 1266 pelo STF. 2.

A questão em discussão consiste em saber se a Lei Complementar nº 190/2022 cria novas obrigações tributárias, justificando a aplicação do princípio da anterioridade anual e a suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022. 3.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7066, 7070, e 7078, firma o entendimento de que a LC nº 190/2022 não cria ou majora tributo, exigindo apenas a observância da anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, “c”, da CF/88.4.

A pendência de julgamento do Tema 1266 não altera o quadro jurídico já definido pelos precedentes do STF, que são suficientes para embasar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 2022. 5.

Recurso desprovido.

Decisão monocrática mantida.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1287019, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021 (Tema 1093). (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0843703-82.2022.8.14.0301 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 09/09/2024) Desta feita, resta claro que um dos objetivos buscados pela parte embargante é rediscutir o mérito da decisão proferida, o que se mostra totalmente descabido na via eleita, eis que o referido recurso tem por finalidade específica propiciar que sejam supridas omissões ou removidas obscuridades e contradições do julgado, não havendo que se confundir decisão obscura, omissa ou contraditória com prestação jurisdicional contrária ao interesse da parte.

Ademais, o prequestionamento em embargos aclaratórios não se prestam para rediscussão da matéria.

Por fim, destaco que nova reiteração de embargos declaratórios, com teor protelatório ensejará a aplicação de multa de até 2% sobre o valor da atualizado da causa, nos termos do art. 1.026, §2º do CPC.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação lançada. É o voto.

Belém (PA), data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA Nº: 0840863-02.2022.8.14.0301 APELANTE/APELADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR ESTADUAL: GUSTAVO VAZ SALGADO APELANTE/APELADO: HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA ADVOGADO: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI (OAB/SC nº 15.909) RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA DUPLA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

APLICAÇÃO DO TEMA 1093 DO STF.

ADVENTO DA LC 190/2022.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7077 E 7078.

RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO DO IMPETRANTE PREJUDICADO. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal sobre o acerto ou desacerto da sentença que concedeu a segurança pleiteada a fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022; 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI nº 5469/DF, firmou entendimento acerca da cobrança do DIFAL, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tema 1.093); 3.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04/01/2022, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tornou possível sua cobrança, nos termos do Tema 1.093; 4.

Deve ser permitida a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de vendas de mercadorias pela empresa apelada, a partir do ano de 2022, com observância da anterioridade nonagesimal reconhecida pelo STF no julgamento conjunto das ADIs 7066, 7077 e 7078; 5.

Recurso do ESTADO DO PARÁ conhecido e provido nos termos da fundamentação.

Em reexame necessário, sentença reformada com base no provimento recursal; 6.

Recurso do impetrante prejudicado face à reforma integral da sentença.

RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e RECURSOS DE APELAÇÃO interpostos por ESTADO DO PARÁ e por HORFRAN-COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA diante de seu inconformismo com a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém, que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA concedeu a segurança, nos seguintes termos. “(...) 25 - Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. (...)” (Id. 18477053) Opostos embargos de declaração pelo impetrante (Id. 18477055).

Inconformado, o Estado do Pará interpôs Recurso de Apelação (Id. 18477060).

Em suas razões recursais, o representante do ente estadual alega, em suma, que, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022 deixou de existir óbice à cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre as operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do referido imposto, a contar do ano de 2022.

Afirmou, que, a LC 190/2022 não criou ou majorou tributo, mas tão somente instituiu normas para a cobrança do DIFAL, razão pela qual não está sujeita ao princípio da anterioridade anual prevista no art. 150, inciso III, alínea “a” da CF, podendo o Estado exercer seu poder constitucional de tributar a partir de sua vigência, nos termos dos Temas 1.093 e 1.094, do STF.

Requer por fim, o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL a contar do exercício de 2022.

Após a sentença julgando improcedentes os Embargos Declaratórios (Id. 18477065), o impetrante interpôs recurso de Apelação requerendo restituição/compensação de valores pagos indevidamente desde 01/01/2022 a título de DIFAL, nas operações estaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS situados no Estado do Pará (Id. 1847709).

O impetrante apesar de intimado não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (Id. 18477073), por sua vez o impetrado Estado do Pará apresentou as contrarrazões (Id. 18477074).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Estadual opinou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação do Estado do Pará para reformar integralmente a sentença de primeiro grau para e conhecimento e desprovimento do recurso interposto por HORFRAN COMERCIAL ELETRO MÓVEIS LTDA (Id.19581832). É o relatório.

VOTO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Considerando tratar-se de decisão sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/09, determino à Secretaria que altere a classificação do presente feito para Remessa Necessária e Recurso de Apelação, procedendo à respectiva modificação na capa dos autos.

Presentes os pressupostos processuais, conheço dos Recursos de Apelação e da Remessa Necessária, e passo a proferir o voto. - APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO PARÁ (Id. 18477060) O objeto central do presente recurso consiste em discutir se está correta ou não a sentença proferida pelo MM.

Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança pleiteada, afastando a incidência do diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, durante todo exercício financeiro do ano de 2022.

Pois bem.

Ressalto, inicialmente, que o artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, passou a determinar que nas operações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado aplica-se a alíquota interestadual de ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, in verbis: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Outrossim, após a alteração legislativa implementada com o advento da referida EC nº 87/2015, interpretando-se a nova redação da norma contida no art. 155, §2º, inciso VII, passou a ser devida a exigência do diferencial de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais realizadas por consumidor final (contribuinte ou não do tributo), evidenciando-se, assim, a ampliação da competência tributária dos Estados no que se refere ao ICMS.

Entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Abaixo, transcrevo a Ementa do referido julgado: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, RE 128.701-9, redator do Acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24/02/21, publicado em 25/05/21).

Ademais, a Corte Suprema, ao julgar o leading case supramencionado, realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que esta produzisse efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que editasse uma lei complementar sobre a questão.

Posteriormente, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor de normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, não instituindo ou majorando tributos, torna possível sua cobrança nos termos do Tema 1093 do colendo STF, não estando sujeita ao princípio da anterioridade anual prevista no art. 150, inciso III, alínea “a” da CF.

Posto isso, surgiram novos questionamentos acerca do disposto no artigo 3° da LC n°190/2022, que estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022.

Vejamos: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nesse ponto, não obstante a modulação dos efeitos em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida no TEMA n.º 1.093 do STF se refira às ações em curso no ano de 2021, foram ajuizadas as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078, sendo que na primeira se defende a necessidade da observância do princípio da anterioridade anual, de modo que o ICMS-DIFAL seja exigido apenas a partir de 01 de janeiro de 2023 e, nas demais, busca-se a garantia de cobrança do DIFAL desde a publicação da LC nº 190/2022, em janeiro de 2022, sem a necessidade de observância da anterioridade anual ou nonagesimal.

No dia 29/11/2023, as ações foram julgadas, prevalecendo o voto do eminente relator, Ministro Alexandre de Moraes, segundo o qual, deve ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente previsto na parte final do art. 3º, da LC 190/2022, conforme se verifica na Ementa da ADI 7066, abaixo colacionada: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF, ADI 7066/DF, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2023, DJe 06/05/2024) – grifo nosso.

Em suma, foi reconhecida pela Corte Suprema a possibilidade de o Estado cobrar o Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS a partir de 05/04/2022.

Esse entendimento já foi adotado por este E.

Tribunal de Justiça, conforme demonstram os recentes julgados abaixo transcritos: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF.

JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

INTELIGÊNCIA DO §2° DO ARTIGO 1.021 DO CPC.

DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

O ICMS-DIFAL instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 é de competência estadual, sendo necessária a edição de lei complementar para sua cobrança. 2.

A decisão do STF, nos julgamentos do RE 1.287.019/DF (Tema 1093) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS 93/15, modulando os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, com exceção das ações judiciais em curso. 3.

A Lei Complementar 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, observando o princípio da anterioridade nonagesimal. 4.

Diante da constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL desde 2022, com observância da anterioridade nonagesimal, reforma-se parcialmente a decisão agravada, afastando-se a anterioridade anual. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0828877-51.2022.8.14.0301 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 15/07/2024) AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO CIVEL.

ICMS DIFAL.

IRREGULARIDADE NA COBRANÇA DE ICMS – DIFAL.

MATÉRIA DECIDIDA NO STF (ADI 7066, ADI 7070, ADI 7078), QUE PERMITE QUE O ESTADO DO PARÁ REALZIE A COBRANÇA DO DIFAL DE ICMS NO EXERCÍCIO 2022, OBSERVANDO APENAS O PRINCÍPIO DA NOVENTENA, NA FORMA DO PRECEDENTE QUALIFICADO FORMADO NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0835339-24.2022.8.14.0301 – Relator(a): MAIRTON MARQUES CARNEIRO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 13/05/2024) Desta feita, em que pese o respeitável entendimento da autoridade de 1º grau, entendo que deve ser permitida a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal, o que impõe a modificação da decisão recorrida. - APELAÇÃO INTERPOSTA POR HORFRAN COMERCIAL ELETRO MOVEIS LTDA (Id. 18477069) Defende o apelante que deve ser reconhecido o seu direito ao crédito tributário pago indevidamente, razão pela qual requer seja reformada a r. sentença para que lhe seja assegurado o direito à restituição/compensação do montante indevidamente pago.

Considerando que o objeto da insurgência recursal do impetrante diz respeito à restituição de valores pagos indevidamente, resta prejudicada sua análise ante à inversão do ônus sucumbencial decorrente da reforma integral da sentença vergastada.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PARÁ, para reformar a decisão proferida pelo Juízo a quo, possibilitando a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes da empresa apelada, a partir do ano de 2022, respeitada a anterioridade nonagesimal.

Custas a cargo do impetrante, sendo incabível a condenação em verba honorária, nos termos do art. 25, da Lei 12.016/2009 e Súmulas 512, do STF e 105, do STJ.

Diante da reforma integral da sentença vergastada, JULGO PREJUDICADO o recurso interposto pelo impetrante.

Em reexame necessário, modifico a sentença nos termos do provimento recursal. É como voto.

Belém/PA, data registrada no sitema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora

Vistos.

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado do Pará, manifestando seu inconformismo com a sentença proferida pelo Juízo singular que, nestes nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança, afastando a incidência do Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações da apelada destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022.

Considerando que a matéria que embasa o presente recurso, qual seja, a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, pode ou não ser exigida para o exercício financeiro de 2022, é objeto de questionamento através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066/DF, a qual ainda não teve seu julgamento concluído pelo colendo Supremo Tribunal Federal.

Assim, satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade recursal, recebo o presente recurso de apelação no efeito apenas devolutivo, nos termos do art. 1.012, §1º, inciso V do Novo Código de Processo Civil.

Encaminhem-se os presentes autos ao Órgão Ministerial, na condição de custos legis, objetivando exame e parecer.

No retorno, determino, com base no princípio da segurança jurídica, o sobrestamento do presente feito até decisão definitiva do Pretório Excelso sobre o supramencionado tema, devendo os presentes autos permanecerem arquivados provisoriamente. À Secretaria Única de Direito Público e Privado, para as providências cabíveis.

Intime-se.

Cumpra-se.

Belém/PA, 21 de março de 2024.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora