TJPA - 0835616-40.2022.8.14.0301

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO N.º 0835616-40.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: ELISIO AUGUSTO VELLOSO BASTOS APELADO: FAVERO & BESSI COMÉRCIO ATACADISTA DE PEÇAS E ACESSÓRIOS NOVOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA.

ADVOGADA: LEONARDO MASSAMI PAVÃO MIYAHARA PROCURADOR DE JUSTIÇA: JOÃO GUALBERTO DOS SANTOS SILVA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por FAVERO & BESSI COMÉRCIO ATACADISTA DE PEÇAS E ACESSÓRIOS NOVOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA., com o objetivo de desconstituir a exigência do ICMS-DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023.

A sentença acolheu o pedido da impetrante, determinando a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações realizadas durante o exercício de 2022, fundamentando-se na ausência de lei estadual específica para regulamentar o tributo após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, além da necessidade de observância dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

O apelante, ESTADO DO PARÁ, alega que a Lei Complementar nº 190/2022 não cria novo tributo, mas apenas regulamenta o DIFAL, previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015, razão pela qual os princípios da anterioridade anual e nonagesimal não seriam aplicáveis à sua cobrança.

Defende ainda que a legislação estadual vigente já seria suficiente para amparar a exigência do DIFAL, sendo desnecessária a edição de nova norma local.

Ademais, argumenta que a suspensão da exigibilidade do tributo compromete gravemente a arrecadação estadual, essencial para a manutenção de políticas públicas.

Por fim, requer a reforma integral da sentença para que se reconheça a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

As contrarrazões foram apresentadas no ID- 16671804 - Pág. 01/33.

O Ministério Público deixou de apresentar manifestação pela ausência de interesse que justificasse sua intervenção no processo. É o relatório.

DECIDO.

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida No mérito, verifico que realmente houve a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, e a sentença encontra, neste particular, respaldo na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469 consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, consoante se verifica do julgamento proferido do Tema n.º 1.093: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) No entanto, deve ser observado que o Juízo a quo consignou a delimitação do período de cobrança do ICMS DIFAL, nos seguintes termos: “...

CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.” No entanto, deve ser observado que houve modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeito à partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

Por sua vez, a Lei Complementar n.º 190/22 regulamentou a matéria consignando a produção de efeitos 90 dias à partir da sua publicação, mas também determinando a observância do disposto no art. 150, inciso III, alínea “c”, nos seguintes termos: “Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Diante da dúvida em relação ao início da produção dos efeitos, foram propostas às ADIs n.º 7066, 7070 e 7078, cujo objeto é justamente a discussão sobre a exigência de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, na forma disciplinada na Lei Complementar 190/2022, para a finalidade de fixar o início da exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

No julgamento definitivo das referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foi vencedora a tese de constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste sentido, verifico que o mandado de segurança foi impetrado somente em 04.04.2022, ou seja: após o julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, por conseguinte, não se encontra abrangido pela modulação mencionada.

Ademais, aplica-se o disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, em relação ao início de exigência de ICMS de diferencial de alíquota de consumidor final não contribuinte do imposto.

Logo, não pode ser acolhido o pedido de aplicação do princípio da anterioridade, para a exigência do DIFAL somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, na forma fixada na sentença, pois a tese encontra óbice no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

Daí porque, a sentença deve ser reformada em parte para permitir a exigência de recolhimento de ICMS - DIFAL no período posterior a 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, na forma disposto no art. 3º da LC 190/2022.

Por tais razões, conheço da apelação e dou-lhe parcial provimento, apenas para reformar a sentença em relação ao período da exação, no sentido de fixar que não haja exação relativa ao DIFAL de ICMS antes do prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal), nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão, proceda-se a baixado do processo e remessa ao Juízo de origem, para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO – APELAÇÃO CÍVEL Nº 0835616-40.2022.8.14.0301 DECISÃO Em se tratando de apelação em mandado de segurança, na forma do art. 14, §3º da Lei nº 12.016/2009, bem como do entendimento sedimentado na jurisprudência do STJ, “a apelação em mandado de segurança possui efeito devolutivo, sendo concedido, apenas excepcionalmente, eventual efeito suspensivo, na hipótese de risco de dano irreparável ou de difícil reparação” (AgRg no Ag 1.316.482/SP, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, DJe 18/05/2012).

Ademais, verifico que a hipótese ora em análise se amolda também à exceção prevista no art. 1.012, §1º, V do CPC pois confirmou tutela antecipada pleiteada na exordial.

Destarte, não vislumbrando risco de dano irreparável ou de difícil reparação e consoante fundamentação exposta, recebo o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo.

Ao Ministério Público, para manifestação como custos legis.

Após, retornem conclusos.

P.R.I.C.

Belém/PA, assinado na data e hora registradas no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora