TJPA - 0834015-96.2022.8.14.0301

APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSO N.º 0834015-96.2022.8.14.0301 ÓRGÃO JULGADOR: 2.ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO RELATORA: DESEMBARGADORA LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO APELANTE: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR: CAIO DE AZEVEDO TRINDADE APELADA: CONTOURLINE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E DIAGNÓSTICOS LTDA.

ADVOGADO: EDUARDO ROSSI BITELLO PROCURADOR DE JUSTIÇA: ROBERTO ANTONIO PEREIRA DE SOUZA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL proposta pelo ESTADO DO PARÁ contra CONTOURLINE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E DIAGNÓSTICOS LTDA, com o objetivo de reformar a sentença que concedeu mandado de segurança para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) no exercício de 2022.

Alega a parte autora, CONTOURLINE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E DIAGNÓSTICOS LTDA, que exerce atividades de comércio de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS, localizados em outros Estados da Federação.

Sustenta que, por força da EC n. 87/2015, passou-se a exigir o recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093, firmou o entendimento de que a cobrança do DIFAL pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

A impetrante argumenta que a Lei Complementar n. 190/2022, que regulamentou a matéria, foi publicada em 5 de janeiro de 2022, sendo vedada a cobrança do imposto no mesmo exercício financeiro, nos termos do art. 150, III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Em suas palavras, “a exigência do tributo no exercício fiscal de 2022 é inconstitucional” [Num. 25012809 - Pág. 2], pois “a vigência da lei que cria ou majora um tributo deve ter seus efeitos para o exercício fiscal seguinte ao de sua publicação” [Num. 25012809 - Pág. 5].

Defende que a aplicação do princípio da anterioridade anual é obrigatória e que “a cobrança do DIFAL, na forma como está estabelecida a sua vigência, é totalmente inconstitucional” [Num. 25012809 - Pág. 5].

Para reforçar sua alegação, argumenta que tanto o Convênio ICMS n. 236/2021 quanto a própria LC 190/2022 não observaram os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, criando um cenário de insegurança jurídica.

Sustenta ainda que a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 viola direito líquido e certo da empresa, ensejando a impetração de mandado de segurança preventivo.

Ressalta que o STF já decidiu, em sede de repercussão geral, que a cobrança do tributo sem a observância de tais princípios é inconstitucional.

Por fim, requer que seja concedida medida liminar para suspender imediatamente a exigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, assegurando-se o direito de não recolher o tributo antes do exercício de 2023.

Subsidiariamente, pleiteia que, ao menos, seja respeitado o princípio da anterioridade nonagesimal, com efeitos somente após 90 dias da publicação da LC 190/2022.

Ainda, postula o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente.

Em sua apelação, a parte requerida, ESTADO DO PARÁ, alegou que a exigência do DIFAL no exercício de 2022 é legítima, uma vez que a LC 190/2022 teria observado o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 150, III, “c” da CF, sendo desnecessária a observância da anterioridade anual.

Em reforço, argumenta que a LC 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou norma já existente, razão pela qual não se aplicaria a vedação prevista na alínea “b” do mesmo dispositivo.

Sustenta ainda que a empresa impetrante não demonstrou de forma inequívoca a existência de ato coator iminente, uma vez que a mera possibilidade de cobrança do imposto não configura ameaça concreta ao direito alegado.

Por fim, requer que seja reformada a sentença de primeiro grau, reconhecendo-se a legalidade da exigência do DIFAL no exercício de 2022 e julgando-se improcedente o pedido formulado no mandado de segurança.

Consta da certidão que não foram apresentadas contrarrazões, conforme consta do id- 18477658 - Pág. 1.

O Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e provimento da apelação. É o relatório.

DECIDO.

A apelação satisfaz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

No mérito, entendo que a controvérsia entre as partes encontra solução no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n.º 7066, 7070 e 7078 e no RE n.º 1.287.019.

Vejamos.

No julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, e ADI n.º 5.469, restou consignada a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, consoante a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal consignando a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria, nos seguintes termos: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: ’A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Também houve a orientação da Suprema Corte no sentido que as Leis Estaduais e do Distrito Federal editadas após a Emenda Constitucional n.º 87/2015, que estabelecem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, são validas, mas com efeito condicionado a vigência da lei complementar sobre o assunto.

Daí porque, não poderia o Juízo a quo consignar que ficaria afastada a incidência do ICMS-DIFAL durante todo o período do exercício do ano de 2022, admitindo a exação somente a partir de 1.º de janeiro de 2023, pois tal entendimento diverge do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070 e 7078.

As matérias objeto das ações direta de inconstitucionalidade foram julgadas no sentido de reconhecimento da constitucionalidade do disposto no art. 3.º da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelecendo que a lei deve produzir efeito a partir após 90 dias da data da sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal), por não ter havido criação de tributo novo, mas apenas repartição de arrecadação tributária.

Neste diapasão, a exação deve ser vetada apenas no período de 90 dias após a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022 e não vedação de exação durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, face o definido no julgamento das ADIs n.º 7066, 7070, que afastou a incidência do princípio da anterioridade, nos seguintes termos: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Por outro lado, verifico que o mandado de segurança foi impetrado antes do julgamento paradigmático proferido pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, não resta dúvida que a modulação dos efeitos do julgamento do RE n.º 1.287.019, Tema n.º 1.093, não abrangeu o caso em questão, posto que já se encontrava em curso a ação em questão.

Assim, deve ser mantida a concessão da segurança para obstar a exigibilidade do DIFAL/ICMS até 90 dias após a vigência da da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, estabelecida em seu art. 3.º.

Por tais razões, conheço a apelação do Estado do Pará e dou-lhe parcial provimento, para reformar a sentença no sentido de conceder a segurança pleiteada vedando a exigibilidade de do DIFAL/ICMS, somente no período até 90 dias após a vigência da da Lei Complementar n.º 190/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos da fundamentação.

Após o trânsito em julgado da presente decisão proceda-se a baixa no sistema e remessa ao Juízo de origem para ulteriores de direito.

Publique-se.

Intime-se.

Belém/PA, assinatura na data e hora constantes do registro no sistema.

DESA.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora

DECISÃO I – Recebo o recurso de apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, com fundamento no art. 1.012, caput, do CPC/2015.

II – Ao Ministério Público.

Belém, data do sistema.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

P.R.I.C.

Belém(PA), Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO Relatora