TJPA - 0804865-70.2022.8.14.0301

PROCESSO Nº 0804865-70.2022.8.14.0301 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/APELADO: ELIANE REVESTIMENTOS CERÂMICOS LTDA. e OUTRAS APELADO/APELANTE: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESA.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelações cíveis interpostas por ELIANE REVESTIMENTOS CERÂMICOS LTDA. e OUTRAS (Id. 16229777) e pelo ESTADO DO PARÁ (Id. 16229786) contra sentença (Id. 16229757), integralizada pela sentença de embargos de declaração (Id. 16229769) que, nos autos do Mandado de Segurança, confirmou a liminar deferida e concedeu a ordem com o fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, e proibição de qualquer medida coercitiva visando a cobrança.

Em suas razões, as impetrantes sustentam que aditaram a inicial para incluir o pedido de restituição do tributo recolhido no ano de 2022, o que deixou de ser apreciado na sentença, e restou não acolhido nos embargos de declaração.

Requerem a nulidade da sentença de embargos de declaração, ou o suprimento da omissão para incluir na ordem concedida a restituição de valores postulada.

Estado do Pará afirma que a apelada não comprova o risco iminente de violação de direito líquido e certo motivador da ordem pretendida.

Sustenta que a exegese correta do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 conduz à possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da lei, na medida em que não majora, tampouco cria tributo, afastando assim a incidência da anterioridade concedida ao contribuinte pelo legislador constitucional, a teor da alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF; sustenta que a sentença incorreu em afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.094 da Repercussão Geral.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Contrarrazões recíprocas (Id. 16229791/16229796), infirmando os termos do apelo adverso e pugnando pelo respectivo desprovimento do recurso.

Recebi o feito por distribuição.

Parecer do Ministério Público (Id. 17180735) opinando pelo sobrestamento do processo em virtude da pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs n° 7066, 7070 e 7078 pelo STF.

Processo dessobrestado de acordo com decisão de Id. 18460948.

Decido.

Conheço dos recursos porquanto satisfeitos seus pressupostos de admissibilidade.

Segue a parte dispositiva da sentença, confirmada na sentença dos aclaratórios: “Dispositivo 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.” Recurso do Estado do Pará A tese central do recurso diz respeito à aplicação da anterioridade tributária na cobrança do DIFAL, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Kandir e regulamentou a matéria, em vista do que foi decido pelo STF no julgamento da ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1.093), no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.

São os termos do dispositivo legal em relevo: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Tal cláusula de vigência foi questionada no STF por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs nº 7075, 7066, 7070 e 7078 (reunidas devido à identidade de objeto), as quais apontam vício de inconstitucionalidade na parte final da redação, que aplica o princípio da anterioridade tributária à lei que não cria, tampouco majora tributo.

Em 29/11/2023, as ADI’s foram julgadas improcedentes, nos termos do Acórdão cuja ementa transcrevo: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)”. (Grifo nosso).

O entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 3º da LC nº. 190/2022, é de que: 1) As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme se observa pela própria redação do art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88; 2) A Lei Complementar nº. 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, pois trata apenas de normas gerais relativas à cobrança do DIFAL/ICMS; e 3) O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 condicionou a produção dos efeitos da norma à observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, caput, inciso III, alínea c, da CF, o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

Conclui-se, portanto, que a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, como no caso em análise, deve ser efetuada no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

Nesse contexto, tendo em conta que a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada em 4/1/2022, que a anterioridade nonagesimal lhe impõe a vacatio legis de 90 dias, que o ICMS contempla tributo de lançamento mensal; a partir de tais fatores, depreende-se que o imposto pode ser cobrado no ano de 2022, exceto no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

Portanto, o recurso deve ser parcialmente provido.

Recurso da Impetrante As impetrantes pretendem o suprimento da omissão da sentença quanto ao pedido de restituição do tributo recolhido no ano de 2022, emendado à inicial (Id. 16229715), que restou não acolhido nos embargos de declaração.

Segue o excerto de interesse do pedido: “A propósito, como as Impetrantes pretendem, por seu pedido principal, o afastamento da exigência do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda realizadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados no Estado do Pará até 1º/1/2023, é impossível aferir, a priori, o valor do proveito econômico eventualmente obtido com a presente demanda.

Daí porque se adota, como estimativa, o valor do ICMS-DIFAL recolhido no exercício de 2021.” Ao exame da sentença de embargos de declaração, depreende-se que, apesar de o juízo haver logrado apreciar o pedido aditado pelas impetrantes, explanando, com clareza, as razões de decidir pelo descabimento do pedido em sede de mandado de segurança, não reconheceu e não supriu a omissão da sentença.

O efeito devolutivo da apelação alberga o suprimento de omissão da sentença, além da matéria apreciada. É a inteligência do §1º do art. 1013 do CPC, a saber: “Art. 1.013.

A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.” Neste sentido, impõe-se ao Tribunal apreciar o pedido aditado à inicial, restando prejudicada a pretensão recursal de nulidade da sentença dos aclaratórios.

Sobre a pretensão de valores pretéritos à data da impetração da segurança, aos moldes do facultado á ação de cobrança, o STF editou em sua súmula os Enunciados nº 269 e 271, assim redigidos: “SÚMULA 269.

O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA.

SÚMULA 271 STF.

CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ FEITOS PATRIMONIAIS EM RELAÇÃO A PERÍODO PRETÉRITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PRÓPRIA.” Tendo em conta que o writ foi impetrado em 31/1/2022, e que a pretensão de restituição diz respeito ao ICMS recolhido no exercício de 2022, à luz da orientação sumulada do STF, a concessão da ordem inibitória da exigência tributária, no período de anterioridade nonagesimal estabelecida no art. 3º da LC nº 190/2022, deve se estender à restituição do quanto eventualmente recolhido no mesmo período, limitado à data de impetração do mandamus.

Logo, deve ser dado parcial provimento ao apelo.

Diante do exposto, conheço e dou parcial provimento às apelações, para reformar em parte a sentença, limitando a ordem inibitória de cobrança do DIFAL/ICMS ao período correspondente à anterioridade nonagesimal estabelecida no art. 3º da LC nº 190/2022, e estendendo seus efeitos à restituição dos valores eventualmente recolhidos pela impetrante no mesmo período, limitado à data de impetração do writ.

Tudo nos moldes da fundamentação.

A decisão proferida de forma monocrática tem amparo no inciso IV do art. 932 do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos artigos 5º e 6º do CPC, as partes ficam advertidas de que a interposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos artigos 81 e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.

Belém, 29 de outubro de 2024.

Desembargadora CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora

PROCESSO Nº 0804865-70.2022.8.14.0301 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/APELADOS: ELIANE S/A - REVESTIMENTOS CERAMICOS e OUTROS APELADO/APELANTE: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESA.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO.

DECISÃO INTEROCUTÓRIA Trata-se de apelações cíveis interpostas por ELIANE S/A - REVESTIMENTOS CERAMICOS e OUTROS (Id. 16229777) e pelo ESTADO DO PARÀ (Id. 16229786), contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém (Id. 16229757) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do DIRETORIA DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ DO ESTADO DO PARÁ e do AUDITOR FISCAL DE RECEITAS ESTADUAIS DO ESTADO DO PARÁ, confirmou a liminar deferida e concedeu a ordem com o fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, e proibir a prática de qualquer medida coercitiva visando a cobrança.

Em suas razões, a impetrante sustenta que o juízo não apreciou o pedido e a causa de pedir relativos à restituição do tributo, consistente em pedido sucessivo ao primeiro que deu ensejo à concessão da ordem.

Assenta que, reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, deve ser declarado seu direito subjetivo à restituição dos valores correspondentes já pagos.

Requer o provimento do recurso com a reforma da sentença nos termos recursais.

O Estado do Pará, em seu apelo, afirma que a apelada não comprova o risco iminente de violação de direito líquido e certo motivador da ordem pretendida.

Sustenta que a exegese correta do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 conduz à possibilidade de cobrança do DIFAL a partir da publicação da lei, na medida em que não majora, tampouco cria tributo, afastando assim a incidência da anterioridade concedida ao contribuinte pelo legislador constitucional, a teor da alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF.

Sustenta que a sentença incorreu em afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.094 da Repercussão Geral.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma da sentença para denegar a segurança.

Contrarrazões respectivas (Id. 16229786 e 16229796) infirmando os termos dos recursos adversos e pugnando por seu desprovimento.

Recebi o feito por distribuição.

Parecer do Ministério Público opinando pelo sobrestamento do processo em virtude da pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs n° 7066, 7070 e 7078 pelo STF (Id. 17180735).

Decido.

A tese central do recurso diz respeito à aplicação da anterioridade tributária na cobrança do DIFAL, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Kandir e regulamentou a matéria, em vista do que foi decido pelo STF no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.

São os termos do dispositivo legal em relevo: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Tal cláusula de vigência legal foi questionada no STF por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs nº 7075, 7066, 7070 e 7078 (reunidas devido à identidade de objeto), as quais apontam vício de inconstitucionalidade na parte final da redação, que aplica o princípio da anterioridade tributária a lei que não cria, tampouco majora tributo.

Em decisão proferida no dia 17/5/2022, ao analisar os pedidos de medida cautelar veiculados em ambas as ações, o relator, Ministro Alexandre de Morais, extinguiu sem resolução de mérito a primeira demanda, e indeferiu os pedidos de suspenção da eficácia da lei requeridos nas demais ações.

Vide dispositivo: “Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078.” Os feitos seguem em julgamento de mérito desde a Sessão Virtual ocorrida no período compreendido entre 23.9.2022 a 30.9.2022, com continuidade na Sessão de 4.11.2022 a 11.11.2022, tendo a última Sessão ocorrido de 9.12.2022 a 16.12.2022.

A partir dos votos, até então lançados, erigiram-se três teses: a) procedência das ações; b) improcedência das ações; c) improcedência, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência segundo a anterioridade nonagesimal; e d) procedência, com interpretação conforme ao art. 3º, reconhecendo a incidência das anterioridades anual e nonagesimal.

Apesar de a tese recursal não apontar diretamente a inconstitucionalidade da regra de vigência positivada no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, defende interpretação conforme a constituição, na medida em que não deduz inconstitucional o art. 3º, mas desenvolve tese exegética no sentido de aproveitar o texto à luz da norma constitucional. É dizer que o apelo defende a constitucionalidade da lei, interpretado o art. 3º como vocativo da eficácia imediata da lei.

Em tal conjuntura, emerge o controle constitucional incidental na espécie, dotando a discussão de substrato suficiente ao reconhecimento da repercussão geral em sede de recurso extraordinário.

Sendo assim, observada a implicação incisiva do julgamento das ações diretas pelo STF sobre o presente feito; tendo por certa a segurança jurídica em jogo, diante da divergência de entendimentos extraída dos votos, até então lançados no julgamento das ações diretas; considerando o risco de prejuízo que decisões das vias ordinárias, favoráveis ao fisco, podem imprimir a milhares de contribuintes, caso o julgamento em controle concentrado resulte em sentido diverso; reunidas tais considerações, observado o mister de controle social do Judiciário, reputo pertinente o sobrestamento do feito, nos termos do parecer do membro do parquet.

Isto posto, torno sem efeito o pedido de pauta de julgamento do recurso; e determino o sobrestamento do feito, devendo os autos aguardarem na Secretaria até que se ultime o julgamento de mérito das ADIs 7066, 7070 e 7078 pelo STF. À Secretaria para adoção das providências cabíveis.

Belém, 11 de março de 2024.

Desa.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora