TJPA - 0816476-20.2022.8.14.0301

Processo nº 0816476-20.2022.8.14.0301 Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público (29) Recurso: Apelação Cível e Remessa Necessária Comarca de origem: Belém/PA Sentenciado/Apelante: Estado do Pará Procurador: Gustavo Vaz Salgado - OAB/PA 8.843 Sentenciada/Apelada: Special Pharmus Comércio de Medicamentos Ltda. - ME Advogado: Victor Teixeira de Albuquerque - OAB/PA 329.179 Procurador de Justiça: Estevam Alves Sampaio Filho Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DE DIFAL/ICMS.

LC Nº 190/2022.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, SENTENÇA MODIFICADA NOS TERMOS DO PROVIMENTO RECURSAL.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da sentença proferida pelo Juiz da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0816476-20.2022.8.14.0301, impetrado por SPECIAL PHARMUS COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA., concedeu a segurança requerida na peça de ingresso, cuja parte dispositiva da sentença foi proferida nos seguintes termos: Dispositivo 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos. 32-P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Em suas razões (id. 13800272, págs. 1/19), historia o apelante que a apelada impetrou o “writ” ao norte mencionado com vistas à obtenção da segurança para não recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) incidente sobre operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tendo como destinatário consumidor final não contribuinte do tributo durante o exercício de 2022.

Esclarece o recorrente que o juiz de origem concedeu a segurança requerida, sob a alegação de que a Lei Complementar nº 190/2022 importou na criação de um novo tributo, devendo se sujeitar ao princípio constitucional da anterioridade tributária.

Aduz argumentos a respeito da possibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS a partir da edição da Lei Complementar nº 190/22.

Afirma que o Diferencial de Alíquota (DIFAL) foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/15, sendo regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/15.

Frisa que o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu no sentido da necessidade de edição de Lei Complementar nacional para a cobrança do tributo, de modo que, desse modo, sobreveio a Lei Complementar nº 190/2022, de 5/1/2022, prevendo em seu artigo 3º a observância à anterioridade nonagesimal.

Ressalta que, contudo, a interpretação do dispositivo se mostra precipitada, visto que não houve criação, tampouco majoração de tributo na forma do artigo 150, III, “b” e “c” da CR/88 a justificar a aplicação do princípio.

Assevera que dede 2015 possui norma instituidora do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Lei Estadual nº 8.315/15.

Argumenta o recorrente que as leis instituidoras do DIFAL nos Estados antes da edição de Lei Complementar nacional são válidas, todavia somente produzem efeitos a partir da promulgação dessa, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 1.094.

Menciona julgados em abono de sua tese.

Conclui afirmando, o recorrente, que não há óbice para a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) a partir do exercício de 2022.

Ao final, postula o apelante o conhecimento do recurso e o seu total provimento, reformando-se a sentença coma denegação da segurança.

Apelo tempestivo (id. 13800273, pág. 1).

Foram opostas contrarrazões (id. 13800274, págs. 1/10), tendo o apelado, após breve explanação dos fatos, argumentado razões pela manutenção da sentença, aduzindo que o próprio artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 condiciona a produção de seus efeitos ao princípio da anterioridade.

Frisa que o Diferencial de Alíquota caracteriza criação de nova exação, dado que a Emenda Constitucional nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária, devendo, portanto, sujeitar-se a anterioridade prevista no artigo 150, III, “b” e “c” da CR/88.

Ao final, postula o não provimento do recurso.

Apelo recebido no efeito devolutivo (id. 14687615, pág. 1). É o relato do necessário.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço o recurso, passando a apreciá-lo na forma do artigo 932, V, “b”, do CPC [1].

O assunto discutido nos autos originários, cobrança de diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, encerrava grandes debates jurídicos acerca da necessidade ou não de lei complementar como forma de regulamentar as inovações advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Pois bem, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 sedimentou o entendimento acerca da inconstitucionalidade na exigência do DIFAL enquanto não fosse editada lei complementar nacional regulamentando a cobrança do imposto previsto na EC 87/2015.

Entretanto, a Suprema Corte realizou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte (2022), excetuando apenas as ações em andamento na data do julgamento, ocorrido em 24.02.2021, “verbis”: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifei) In casu, é certo que a ação não estava em curso quando do pronunciamento do STF, sendo ajuizada posteriormente ao julgamento do Tema nº 1093, de forma que não está abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão.

Por outro lado, a Lei Paraense nº 8.315/15 passou a produzir efeitos, novamente, após a edição da LC 190/2022 [STF, RE-RG nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093/STF), citando os RE nº 917.950/SP-AgR e RE nº 1.221.330/SP, (Tema nº 1.094) pelo que não cabe a suspensão de exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, realizadas no ano-calendário 2022.

Nesse viés também é a jurisprudência deste TJ: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO LIMINAR.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE ICMS DECORRENTE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 1287019 E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5469.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO SEGUINTE (2022) E PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021.

AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE NÃO ABRANGIDA PELA MODULAÇÃO.

REGULARIDADE NA EXIGÊNCIA DO DIFAL.

MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO LIMINAR.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1.

Cinge-se a controvérsia recursal em definir se deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido liminar do mandado de segurança por meio do qual a Recorrente objetiva a suspensão da exigibilidade do ICMS decorrente do Diferencial de Alíquota (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da UF do destinatário e a alíquota interestadual. 2.

A modulação realizada pelo STF no julgamento da ADI nº 5469 definiu que a inconstitucionalidade do DIFAL, em decorrência da inexistência de Lei Complementar que discipline a matéria, deve ser considerada a partir do ano 2022, excetuando-se apenas as ações em andamento na data do julgamento ocorrido em 24.02.2021. 3.

A ação originária foi ajuizada em 27.02.2021, ou seja, após o julgamento realizado pelo Supremo em 24.02.2021, não estando, portanto, abrangida pela exceção da modulação dos efeitos da decisão. 4.

Não se afigura razoável o argumento de que deve ser considerada adata de publicação da ata de julgamento (03.03.2021), como marco temporal para considerar as ações ajuizadas antes do julgado, uma vez que a decisão ressalva expressamente as ações judiciais em curso.

Além disto, a pretensão da Recorrente contraria a própria finalidade da modulação dos efeitos da decisão, que é estabelecer segurança jurídica às relações existentes na ocasião do julgamento. 5.

Recurso conhecido e não provido à unanimidade. (7338986, 7338986, Rel.

MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Órgão Julgador 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 2021-11-22, Publicado em 2021-12-01). (grifei) Deste modo, a sentença merece ser reformada para que seja denegada a segurança pleiteada.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para, reformando a sentença, denegar a segurança pleiteada pela parte impetrante.

Em reexame necessário, MODIFICO a sentença nos termos do provimento recursal.

Custas a cargo da impetrante.

Descabe condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Publique-se.

Intimem-se.

PROCEDA A SECRETARIA A MODIFIAÇÃO NOS ASSENTOS PARA QUE CONSTE QUE A VINDA DA SENTENÇA A ESTE SODALÍCIO SE DEU TAMBÉM POR REMESSA NECESSÁRIA.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, proceda-se a baixa eletrônica dos autos nos assentos de registro do acervo deste Relator.

Belém, PA, 13 de março de 2024.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;