TJPA - 0802367-65.2021.8.14.0000

Processo nº: 0802367-65.2021.8.14.0000 (29) Comarca de Origem: Belém Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento Agravante: Refribrasil Ind. e Com.

Ltda Advogados: Cynthia Burich - OAB/SC 40.756 Agravado: Estado do Pará Procurador: Marcus Vinicius Nery Lobato - OAB/PA 9.124 Procurador de Justiça: Maria da Conceição de Mattos Sousa Relator (a): Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALIQUOTA/DIFAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS (ICMS) SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FACE A INSTITUIÇÃO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.

INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 146 III, “A” E ‘B” C/C 155, II, § 2º, XII, “A”, “D” E “I”, DA CR/88.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) Nº 5469/DF.

MODULAÇÃO DE EFEITOS.

IMPETRAÇÃO ANTES DA DECISÃO PARADIGMA.

APLICABILIDADE DO JULGADO AO CASO.

EXAÇÃO QUE SE REVESTE DE ILEGALIDADE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CONCEDER A TUTELA PROVISÓRIA NESTE GRAU.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por REFRIBRASIL IND.

E COM.

LTDA visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA, proc. nº 0809367-86.2021.8.14.0301, impetrado contra ato do DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA DO ESTADO DO PARÁ, denegou a tutela provisória requerida na peça de ingresso.

Em suas razões (id. 4771849, págs. 1/11), a agravante apresentou os fatos e informou se tratar, na origem, de mandando de segurança impetrado com o fito de discutir a inconstitucionalidade e a ilegalidade da exigência do ICMS/DIFAL, tendo em vista que, em que pese se encontrar sediada no Estado de Santa Catarina, é compelida mensalmente ao recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações, cujas mercadorias se destinam a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Estado do Pará, só em razão do Convênio ICMS nº 93/15.

Disse que a cobrança padece de inconstitucionalidade, uma vez que a autoridade impetrada está exigindo o recolhimento do “ICMS/DIFAL” instituído nos termos da EC nº 87/15, que alterou o art. 155, § 2º, inc.

VII, da CF/88, supostamente autorizado pelo Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, devidamente internalizado na legislação local por meio da Lei Ordinária Estadual nº 8.315/2015, artigo 2º c/c o artigo 22, §§ 1º e 2º, do RICMS/PA, sem que, todavia, exista Lei Complementar previamente editada para legitimar a cobrança pretendida.

Afirmou restarem comprovados os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”.

Discorreu sobre a tutela provisória recursal, alegando estarem presentes os requisitos acima mencionados, necessários à concessão de tutela destinada à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Citou jurisprudência que entende amparar os fundamentos que apresenta.

Pugnou pela concessão da antecipação da tutela provisória recursal com o fito de assegurar a inexigibilidade futura do ICMS/DIFAL e autorizar o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título até julgamento do mérito do mandado de segurança, determinando ainda que a autoridade impetrada, ora agravada, se abstivesse de praticar atos de negativação do seu cadastro (da agravante) e, no mérito, o provimento do recurso.

Em decisão (id. 5196470, págs. 1/6), indeferi o pedido de efeito suspensivo requerido.

Devidamente intimado, o Estado do Pará apresentou contrarrazões (id. 5594004, págs. 1/6), argumentando, em síntese, a ausência de comprovação nos autos quanto ao requisito no perigo da demora no que diz respeito ao provimento jurisdicional, aduzindo, nesse ponto, que os documentos colacionados pela recorrente remontam a operações realizadas entre os anos de 2017 e 2020, sendo que nenhuma antecedeu os 90 (noventa) dias anteriores ao ajuizamento da lide.

Afirmou também que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 1.093 modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na cobrança do Diferencial de Alíquotas/DIFAL sobre operações interestaduais, aplicado tal entendimento somente a partir do exercício financeiro subsequente.

Postulou, ao final, o conhecimento e não provimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com assento neste grau, em parecer constante do id. 5691432, págs. 1/5, pronunciou-se pelo não provimento do recurso. É o relato do necessário.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo, preparado e previsto no artigo 1.015, I, do CPC, conheço o recurso interposto e passo a sua apreciação meritória.

O presente recurso comporta julgamento monocrático na forma do artigo 932, V, “b”, do CPC[1].

Cuida-se de agravo de instrumento aviado por Refribrasil Ind. e Com.

Ltda, ora agravante, contra decisão proferida em mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor de Arrecadação e Informação Fazendária do Estado do Pará que indeferiu pedido de tutela provisória que tinha por objeto a inexigibilidade futura do Diferencial de Alíquota/DIFAL do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços/ICMS sobre operações de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo mediante o regular depósito em juízo das parcelas vencidas e vincendas.

A norma instituidora do Diferencial de Alíquota/DIFAL, que determinou a adoção de alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final localizado em unidade federativa diversa não contribuinte do ICMS, dispôs pertencer ao Estado de localização do destinatário o tributo concernente à diferença entre a alíquota interna do ente destinatário e a interestadual, tendo a medida advindo com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Com a alteração constitucional, o artigo 155, II, VII, e VIII “a” e “b” da CR/88 passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Com a mudança legislativa, observa-se que o remetente, nas operações interestaduais com o consumidor final não contribuinte do ICMS, passou a ter mais uma obrigação tributária.

Isto porque, antes da emenda, possuía ele obrigatoriedade de recolhimento do tributo tão somente em relação à unidade federativa de origem do produto, enquanto agora possui a responsabilidade em relação às duas unidades federativas.

Vale ressaltar que compete a Lei Complementar estabelecer normas gerais sobre fatos geradores, base de cálculo, contribuintes e a obrigação tributária em si, conforme disciplinam os artigos 146 III, “a” e ‘b” c/c 155, II, § 2º, XII, “a”, “d” e “i”, da CR/88, verbis: Art. 146.

Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) a) definir seus contribuintes; (...) d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

No caso, em se tratando do ICMS, atualmente regulamentado pela Lei Complementar nº 87/96, observa-se que não há disposição, na referida normativa, a respeito da cobrança do Diferencial de Alíquota/DIFAL na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do tributo.

Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, assentou entendimento sobre a necessidade de Lei Complementar dispondo sobe a cobrança do Diferencial de Alíquota do imposto mencionado nas operações interestaduais envolvendo o destinatário não contribuinte do tributo, conforme a ementa a seguir: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO AUTORA.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, INCISO III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015.

INCONSTITUCIONALIDADE.

CAUTELAR DEFERIDA NA ADI Nº 5.464/DF, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO. (...) 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. (...) 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). (...) 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021).

Em suma, restou assentado no julgamento que apreciou o Tema 1.093/STF, que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Desse modo, não poderia a matéria ser objeto de Leis Estaduais, tampouco de Convênio.

Constata-se, contudo, que o julgado paradigma, com arrimo no artigo 27 da Lei nº 9.868/99[2], modulou os efeitos da decisão para que ela produzisse seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à data de sua conclusão.

Na oportunidade, restou ressalvada da modulação levada a efeito as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas já em trâmite antes da data de julgamento, ocorrido em 24/02/2021.

Nesse passo, considerando-se que a ação originária foi distribuída em 03/02/2021, ou seja, anteriormente ao julgamento da decisão paradigma, tem-se que os seus efeitos se aplicam ao caso em questão, visto que acobertada pela modulação mencionada.

Desse modo, reveste-se de ilegalidade o ato Estado do Pará que efetuou a cobrança do Diferencial de Alíquota/DIFAL sobre as operações interestaduais da agravante envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso de agravo de instrumento para, reformando a decisão recorrida, deferir a tutela provisória recursal em favor da agravante para compelir o agravado a não efetuar a cobrança do Diferencial de Alíquota/DIFAL sobre as operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS.

Para o cumprimento desta decisão, arbitro multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais) ao teto de R$100.000,00 (cem mil reais) em caso de descumprimento, sem prejuízo de adoção de medidas de maior efetividade a depender do comportamento do Fisco.

Advirto que, em caso de interposição de recurso ao Colegiado, a parte recorrente estará sujeita a multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (artigos 80, VII c/c 81, ambos do CPC).

Publique-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado, proceda-se a baixa eletrônica dos autos nos assentos de registro do acervo deste Relator. À Secretaria para as devidas providências.

Belém, 7 de dezembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; [2] Art. 27.

Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.