TJPA - 0807684-15.2019.8.14.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Ação Rescisória com pedido de tutela provisória de urgência (processo nº 0807684-15.2019.8.14.0000 - PJE), proposta pelo MUNICÍPIO DE PRIMAVERA contra IVANILSON DE SOUSA SOARES E OUTROS, com objetivo de rescindir acórdão nº 2001846 proferido nos autos da Ação Ordinária 0000981-71.2016.8.14.0044-PJE) ajuizada pelo réu.

Em suas razões (Id 2185627), o Município de Primavera insurge-se contra a decisão rescindenda, transitada em julgado, que negou provimento à apelação e manteve a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% dos seus rendimentos a partir da data da sentença e a pagar a diferença de 10% indevidamente retida pelo Município, tendo como termo inicial 16 de agosto de 2011 (ou a data de posse para os servidores empossados em data posterior) e como termo final a presente data, bem como, que a diferença a ser apurada sobre as parcelas de férias + 1/3 e do 13º salário dos ora demandados.

Alega que os ora demandados, servidores da área da saúde do município, ajuizaram ação, cuja decisão se pretende rescindir, visando a percepção do adicional de insalubridade no percentual de 20%, conforme previsto no anexo 14, da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego e, em laudo médico que restringiu sua análise sobre a função de agentes comunitários de saúde.

Assevera que os demandados não comprovaram fazer jus ao recebimento do percentual que pleiteiam, fazendo-se, apenas, presumir o nível de insalubridade de suas funções, uma vez que suas pretensões não possuem fundamentação legal no âmbito do Município demandante, que tem uma Lei Municipal (R.J.U.

Lei 2.384/97) que teria eficácia limitada, necessitando de lei específica para regulamentar o grau de insalubridade.

Aduz a necessidade de desconstituição da referida decisão, por manifesta violação as disposições contidas na Lei Federal nº 5.452/43 (CLT) em sua interpretação pautada na EC 19/98 e súmulas, que estabeleceriam, de forma cristalina, que para fazer jus ao adicional de insalubridade deve existir a necessidade de uma Lei específica do ente público que pormenorize as características que incidira o adicional conforme inteligência do art. 76 da Lei 2.384/97.

Alega interpretação divergente da atribuída por outros Tribunais pátrios dos art. 189 e 190 da CLT e do art. 76 da lei 2.384/97.

Sustentando, ainda, que a decisão rescindenda teria contrariado o texto da Emenda Constitucional nº 19/1988, que teria excluído dos direitos estendidos aos servidores públicos o adicional de insalubridade adicional, por se tratar de relação estatutária, razão pela qual se impõe a vontade do estado, delegando a cada ente federativo a edição de legislação específica, em atenção ao que dispõem o inciso XXIII do artigo 7º c/c § 2º do art.39 da CF/88 responsável pela regulamentação da Lei Federal das atividades insalubres e alíquotas a serem aplicadas no âmbito público de cada ente federativo Ao final, requer a concessão de tutela provisória, a fim de que seja determinada a suspensão do cumprimento da decisão rescindenda, até o julgamento final da presente demanda e, após, a procedência desta demanda, para que seja desconstituída a decisão rescindenda e, seja proferida nova decisão, no sentido de improcedência da ação ordinária.

Coube-se a relatoria do feito por distribuição.

Indeferido o pedido de liminar (Id 2511733), os requeridos apresentaram resposta à presente ação (Id 3970290), impugnando os fatos articulados na inicial e requerendo a improcedência da ação.

O Órgão Ministerial, na qualidade de Fiscal da Ordem Jurídica, manifestou-se pela não admissibilidade da ação rescisória (Id 4947066). É o relato do essencial.

Decido.

A ação rescisória é o meio processual pelo qual o interessado pode requerer modificação de sentença transitada em julgado em hipóteses específicas, previstas no art. 966 do CPC/2015, dentre elas, a manifesta violação a norma jurídica.

Impende registrar, ainda, que a ação rescisória constitui medida de caráter excepcional, devendo ser manejada nas hipóteses taxativas estabelecidas na lei (artigo 966 do CPC/15), em razão da proteção constitucional à coisa julgada e do princípio da segurança jurídica.

No caso concreto, o autor fundamenta o cabimento da presente, nas hipóteses previstas nos incisos V, do artigo 966, do CPC, in verbis: Art. 966.

A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. (...) § 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. (...) § 3o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão. É cediço que a violação a dispositivo de lei para ensejar o cabimento de ação rescisória deve ser direta, clara e objetiva, não podendo confundir-se com a mera rediscussão de matéria já julgada, como pretende o Município a justificar a presente ação rescisória.

Neste sentido: AÇÃO RESCISÓRIA.

PRETENSÃO DE ?REJULGAMENTO? DA DEMANDA ORIGINÁRIA.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA.

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

A violação manifesta à norma jurídica ? que constitui fundamento para ação rescisória ? é a incidência de determinada norma que não foi objeto de apreciação e debate no julgamento originário.

Não cabe rescisória quando a parte pretende, na verdade, é mudar o julgamento desfavorável, mediante repetição de argumentação já deduzida e enfrentada pelo Poder Judiciário no julgamento atacado, caso em que a rescisória assume a natureza de recurso, o que não é permitido no ordenamento processual.

Precedentes jurisprudenciais.

PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA. (Ação Rescisória, Nº *00.***.*43-14, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em: 12-07-2019) (TJ-RS - AR: *00.***.*43-14 RS, Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 12/07/2019, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: 18/07/2019) – Grifo nosso O Acórdão rescindendo teve a seguinte fundamentação: “(...)

Por outro lado, o direito ao adicional de insalubridade encontra previsão normativa no art. 74, inciso I do Regime Jurídico Único do Município de Primavera (Lei n. 2384/97) e, ao contrário do que sustenta o apelante, prescinde de norma regulamentadora, uma vez que os Autores/Apelados comprovaram que exercem com habitualidade, os seguintes cargos: 1.

GILVAN MOREIRA DA SILVA BATISTA, – técnico de enfermagem, lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 2.

JOSE AFONSO NASCIMENTO DA SILVA- agente comunitário de saúde, lotado no PACS - PROGRAMA dos AGENTES COMUNITÁRIOS 3.

SILVANA CLAUDIA DOS SANTOS ALMEIDA- auxiliar de enfermagem, lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 4.

ANTÔNIO CELIO BATISTA- agente de combate as endemias, , lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 5.

MARCILÉIA NOBREGA VIANA, auxiliar de enfermagem, lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 6.

MARCELO SEVERIANO RIBEIRO – agente de vigilância epidemiologia, lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 7.

HILTON CORRÊA DE SOUZA, agente de vigilância sanitária, lotado na Vigilância sanitária da SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 8.

ROSICLEI LUCENA CORRÊA, agente comunitário de saúde, lotado •PACS PROGRAMA dos AGENTES COMUNITÁRIOS 9.

JOÃO DE DEUS MERCES DE OLIVEIRA, agente de vigilância epidemiologia, lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 10.

IVANILSON DE SOUZA SOARES, agente comunitário de saúde, lotado •PACS PROGRAMA dos AGENTES COMUNITÁRIOS 11.

FRANCISCO DE ASSIS FREIRE SAMPAIO, agente de combate as endemias, lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 12.

JOSE RENATO SILVA DE OLIVEIRA, agente de vigilância sanitária, lotado na Vigilância sanitária da SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 13.

JAITON CLEY COUTINHO DE ALMEIDA, agente comunitário de saúde, lotado •PACS PROGRAMA dos AGENTES COMUNITÁRIOS 14.

HENDEL RICARDO ALEXANDRE DOS SANTOS, enfermeiro; 15.

MARIA DE FATIMA VIEIRA DOS REIS, agente comunitário de saúde, lotado •PACS PROGRAMA dos AGENTES COMUNITÁRIOS; 16.

MARCOS VINÍCIUS MOURA ALEMPLANQUE, psicólogo, lotado na SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE 17.

GUSTAVO DE FARIAS LIMA, médico veterinário, lotado na Vigilância sanitária Da SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE

Por outro lado, se observa que a Municipalidade já efetuava o pagamento do adicional de insalubridade no mesmo percentual de 10% (dez por cento) a todos os requerentes, o que confirma que os mesmos trabalhavam expostos a condições insalubres, tanto que os autores na ação principal, buscavam apenas o pagamento da diferença entre os valores recebidos, à título de adicional de insalubridade e aqueles que os autores consideravam devidos.

Demais disso, na hipótese em julgamento, o Ente Municipal não se desincumbiu e comprovar se, por ventura, ocorreu a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Ao contrário, o laudo pericial anexado aos presentes autos reconheceu que os servidores que atuam nas funções exercidas pelos autores deveriam receber 10%, como pago pelo Município e, posteriormente, houve a retificação desse laudo (Id n. 1377396), que reconheceu que a existência de que os autores exercem função com grau médio de insalubridade, fazendo jus ao percentual de 20% (vinte por cento).

Como é sabido, serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Faz-se mister, no entanto, expor que o Egrégio Supremo Tribunal Federal compreende que o Ente Federativo poderá, sim, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local, em atenção ao princípio da legalidade.

Vejamos: (...) Ademais, como bem exposto na r. sentença (Id n. 1377404), a própria Municipalidade, por intermédio da Lei Municipal n°. 2.384/97 (atualizada pela Lei 2.676/2011) em seu art.. 74, I prevê o pagamento do Adicional de Insalubridade aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, e, no mesmo artigo, já estipula os percentuais, in verbis: (...)” A seu turno, o Município de Primavera em sua ação rescisória, argui violação aos dispositivos da CLT e da lei municipal nº 2384/97, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único, aduzindo que referido diploma municipal seria de eficácia limitada, necessitando de legislação que regulamente os dispositivos referentes ao adicional de insalubridade.

O Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o Ente Federativo poderá estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de insalubridade, na forma estabelecida pela sua legislação local, senão vejamos: De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis.

Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc.

XXIII, da Constituição da República” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014). (grifos nossos).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUPRESSÃO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98.

POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS.

PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal. (STF, RE 543198 / RJ, Relator Min.

DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012). (grifos nossos).

Com efeito, verifica-se que o pagamento do adicional de insalubridade será considerado devido quando houver a comprovação da prestação de atividade insalubre, bem como, a existência de previsão legal e regulamentação acerca da sua aplicabilidade aos servidores públicos, em observância ao princípio da legalidade (artigo 37, caput, da CF/88).

O pagamento do adicional de insalubridade aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, encontra expressa previsão no art. 74 da Lei Municipal nº 2.384/97 (atualizada pela Lei 2.676/2011) e, no mesmo dispositivo, já estipula o grau e os percentuais, senão vejamos: Art. 74.

Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, calculado da seguinte forma: (Redação alterada pela Lei nº 2.676. de 16.08.11) I - de insalubridade, correspondente a 40, 20, e 10% do valor do salário do servidor, para os graus de risco, classificados em máximo, médio e mínimo, respectivamente; (Redação incluída pela Lei n°2.676. de 16.08.1 UII— de periculosidade, correspondente a 30% sobre o vencimento básico do cargo efetivo. (Redação incluída pelaLein°2. 676 de 16.08.11) § 1ª.

O servidor que fizer jus aos adicionais e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens. § 2º.

O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Compete registrar que dentre as razões de decidir do julgado rescindendo, consta que o Município “já efetuava o pagamento do adicional de insalubridade no mesmo percentual de 10% (dez por cento) a todos os requerentes, o que confirma que os mesmos trabalhavam expostos a condições insalubres, tanto que os autores na ação principal, buscavam apenas o pagamento da diferença entre os valores recebidos, à título de adicional de insalubridade e aqueles que os autores consideravam devidos.” Desta forma, da leitura das razões de decidir contidas no Acórdão rescindendo que se pautou na existência de expressa previsão do adicional de insalubridade em legislação municipal, bem como, no fato de que o Município já efetuava o pagamento de referido adicional, tanto que os ora Requeridos buscavam apenas o pagamento da diferença entre os valores recebidos, constata-se que o Município não logrou demonstrar a existência de manifesta violação à norma jurídica necessária ao cabimento de ação rescisória.

Ademais, cabe enfatizar descabimento de ação rescisória sob a justificativa de violar norma jurídica, quando a norma jurídica for de interpretação controvertida nos tribunais, consoante o teor da Súmula 343 do STF, in verbis: Súmula 343 do STF - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Sobre o tema o Ministério Público assim manifestou-se em seu parecer: “Sem razões os argumentos do Município, pois, além de previsão do pagamento de insalubridade no próprio RJU da Municipalidade de Primavera, o próprio laudo presente na ação de cobrança de insalubridade já reconheceu que os servidores que atuam nas funções dos autores deveriam receber 10%, como pago pelo Município, em virtude exercerem função com grau médio de insalubridade, todavia, ainda, expos que este percentual equivale a 20%, considerando que o perito foi levado a erro pela Municipalidade à época da confecção do laudo. É cediço no nosso ordenamento jurídico são consideradas atividades insalubres aquelas que, dada a sua natureza, condições ou métodos de realização, exponham o indivíduo a agentes nocivos, acima do limite tolerável, prejudicando a saúde daquele que a exerce.

Conceito legal presente no art. 189 da CLT: (...) Destarte, o Regime Jurídico Único de Primavera, prevê em seu art. 74, a concessão de adicional de insalubridade aos servidores municipais.

Ademais, como bem exposto na r. sentença, a própria Municipalidade, por intermédio da Lei Municipal n°. 2.384/97 (atualizada pela Lei 2.676/2011) em seu art. 74, I prevê o pagamento do Adicional de Insalubridade aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, e, no mesmo artigo, já estipula os percentuais.

Logo, diante dos argumentos apresentados, não deve ser julgada a procedente a rescisória. (...) Em vista de tudo o que foi até aqui analisado, o Ministério Público do Estado do Pará, pelo 2º Procurador de Justiça Cível, em exercício, no uso de suas atribuições legais e na qualidade de custos iuris, pronuncia-se, preliminarmente, pela NÃO ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA, e, no mérito, pela IMPROCEDÊNCIA, mantendo-se inalterado o acórdão vergastado, em tudo observadas as formalidades legais, ciente o Parquet.” Ante o exposto e, na esteira do parecer ministerial, com fulcro no do art. 487, inciso I, do CPC/15, JULGO IMPROCEDENTE a Ação Rescisória, nos termos da fundamentação.

Sem custas ante a isenção prevista no artigo 40 da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Condeno, ainda, o Autor, nos termos do art. 85, §4º, III do CPC, a pagar ao advogado do vencedor, 20% sobre o valor atualizado da causa.

P.R.I.C.

Belém, ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora