TJPA - 0804319-79.2021.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0804319-79.2021.8.14.0000 AGRAVANTE: UA BRASIL COMERCIO E DISTRIBUICAO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ RELATOR(A): Desembargadora DIRACY NUNES ALVES EMENTA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº1.287.019, LEADING CASE NO TEMA 1093, E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI) Nº 5469/DF, NO SENTIDO DE QUE É INCONSTITUCIONAL A COBRANÇA DO DIFAL ANTES DA EDIÇÃO DE UMA LEI COMPLEMENTAR QUE DISCIPLINE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87 /2015, SENDO SIDO FIXADA A SEGUINTE TESE: "A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS".

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

EFEITOS DA DECISÃO A PARTIR DE 01 DE JANEIRO DE 2022, RESSALVANDO-SE OS PROCESSOS EM CURSO, EM RELAÇÃO AOS QUAIS, A DECISÃO TEM EFEITOS IMEDIATOS, INCLUSIVE RETROATIVOS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.

Julgado em 24 de fevereiro de 2021.

Impetração em da ação de mandado de segurança n. 0814147-69.2021.8.14.0301 em 01 de março de 2021 (Id num 23832309, pág. 01/13 dos autos principais).

Considera-se as ações em curso apenas as ações interpostas até 23 de fevereiro de 2021, a ser beneficiadas com o efeito da modulação. 3.Somente inexistindo modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é que se entende a eficácia vinculante das decisões proferidas pelo plenário do STF em controle concentrado a partir da publicação da ata de julgamento. 4.

Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, por unanimidade, em conhecer e não prover o recurso, nos termos do voto da relatora.

Plenário da 2ª turma de direito público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, data da assinatura no sistema.

Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora.

RELATÓRIO SECRETARIA ÚNICA DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0804319-79.2021.8.14.0000 PROCESSO ORIGINAL: MANDADO DE SEGURANÇA N. 0814147-69.2021.8.14.0301 COMARCA: CAPITAL AGRAVANTE: VULCABRAS AZALEIA - SP, COMERCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA ADVOGADO: ELIELTON JOSE ROCHA SOUSA E OUTROS AGRAVADO: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESEMBARGADORA DIRACY NUNES ALVES.

RELATÓRIO Vulcabras Azaleia - SP, comércio de artigos esportivos Ltda, nos autos de ação de mandado de segurança impetrado contra Estado do Pará, interpõe recurso de agravo de instrumento frente decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 3º Vara de Execução Fiscal da Capital que indeferiu o pedido de deferimento liminar, deste modo, mantendo o pagamento da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS).

Aduz a necessidade de aplicação imediata da tese fixada no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (tema 1093 da repercussão geral) aos processos ajuizados antes da publicação da ata de julgamento.

Diz que a tese fixada excepciona justamente a situação da agravante, sendo assim, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11º, do CPC3, para os contribuintes que já possuíam ação judicial em curso, a tese fixada em repercussão geral passa a produzir efeitos em toda a jurisdição nacional desde a publicação da sua ata de julgamento, o que ocorreu em 3.3.2021.

Aduz que o marco temporal para se definir se uma ação estava ou não em curso para fins de modulação de efeitos não é a data da sessão de julgamento (como parece crer a r. decisão recorrida), mas a data da publicação da ata de julgamento do leading case, conforme entendimento do E.

STF reiterado em diversas ocasiões.

Sustenta que diante da publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 em 3.3.2021 e do fato de que a ação da Agravante foi ajuizada antes disso (em 1º.3.2021), não restam dúvidas quanto à necessidade de aplicação imediata da tese fixada por ocasião daquele julgamento, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11º, do CPC.

Requer o deferimento da tutela antecipada e ao final, o conhecimento e provimento do recurso.

Tutela antecipada indeferida (ID Num 5207759, pág. 01/04).

Conta o indeferimento da tutela, Vulcabras Azaleia – SP, comércio de artigos esportivos Ltda., interpõe recurso de agravo interno (ID Num 5347264, pág. 01/11) para que seja integralmente provido, deste modo, seja concedida a antecipação da tutela que suspenda os efeitos da r. decisão liminar proferida no Mandado de Segurança nº 0814147-69.2021.8.14.0301.

Manifesta-se o agravado em contrarrazões (ID Num 5630941, pág. 01/09).

Aduz que o Julgamento, pelo STF, ocorreu no dia 24 de fevereiro de 2021.

A demanda deveria ter sido proposta até o dia 23 de fevereiro, para poder ser considerada um “processo em curso”, na dicção do próprio STF, conforme se lê na decisão transcrita no tópico anterior (“Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”).

Afirma que não merece prosperar o pedido da Agravante, sendo certo que as ações ajuizadas após o dia 23/02/21 estão albergadas pela modulação de efeitos imposta pelo Pretório Excelso, que permitiu a cobrança do DIFAL até o dia 31 de dezembro de 2021, enquanto se elabora a lei complementar de regência exigida constitucionalmente, do que resulta concluir que carece a pretensão da empresa agravante da mínima probabilidade do direito, tornando impositiva a denegação dessa providência, e o consequente improvimento do recurso por ela manejado.

Opina o Órgão Ministerial pelo improvimento do recurso (ID Num 5630941, pág. 01/09). É o relatório.

VOTO VOTO Do agravo interno Contra o indeferimento da tutela, Vulcabras Azaleia – SP, comércio de artigos esportivos Ltda., interpôs recurso de agravo interno (ID Num 5347264, pág. 01/11) para que seja integralmente provido, deste modo, seja concedida a antecipação da tutela que suspenda os efeitos da r. decisão liminar proferida no Mandado de Segurança nº 0814147-69.2021.8.14.0301.

Ante o julgamento do agravo de instrumento, há a perda superveniente do interesse de agir.

Assim nego seguimento ao recurso.

Do agravo de instrumento No caso dos autos, trata-se de tutela provisória de urgência de natureza satisfativa em caráter incidental, cuja concessão está condicionada à presença de alguns requisitos sem os quais deve a parte aguardar o provimento jurisdicional final que resolva a questão, uma vez que se trata de medida excepcional que adianta os efeitos da tutela definitiva, mediante cognição sumária e à luz dos elementos apresentados pelo impetrante, os quais devem demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Nos termos do art. 300 do CPC: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (…) §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No caso dos autos, o cerne do recurso diz respeito ao recolhimento ou não do diferencial de alíquota do ICMS (“DIFAL”), ou seja, na diferença entre a alíquota interna da unidade da federação do destinatário e a alíquota interestadual.

Como é cediço, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo fixada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Ocorre que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para que somente passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, em relação aos quais, a decisão tem efeitos imediatos, inclusive retroativos.

Vejamos: "Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). " (sem grifo no original) No caso, o agravante sustenta que tendo impetrado a ação de mandado de segurança em 01 de março de 2021, deve ser beneficiado pelo não pagamento do DIFAL, já que considera que sua ação estava em curso.

Sustenta sua pretensão no fato de que a publicação da ata de julgamento do Tema 1.093 se deu em 03 de março de 2021, havendo assim a necessidade de aplicação imediata da tese fixada, nos termos dos artigos 927, inciso III, 928, inciso II, e 1.035, §11º, do CPC.

Não lhe assiste razão.

No caso, a decisão é de 24 de fevereiro de 2021, ocasião em que a ação de mandado de segurança n. 0814147-69.2021.8.14.0301 ainda não havia sido impetrada, haja vista constar como data de impetração o dia 01 de março de 2021 (id num 23832309, pág. 01/13 dos autos principais).

Como cediço, O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.

Nesse sentido: “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADI 2.332- 2/DF.

EFICÁCIA.

PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO.

DESAPROPRIAÇÃO.

JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO.

EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

I – A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento.

Precedentes.

II – Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem.

Precedentes.

III – Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário” (ARE n. 1.031.810 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.11.2019).

Quanto a aplicação da modulação dos efeitos na ADI nº 5469/DF, nos termos do que decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, este Supremo Tribunal assentou, com relação à modulação dos efeitos da decisão: “(...) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data do deferimento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto quanto às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos retroagem à data do deferimento da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 5.464/DF.

Ressalvaram-se da proposta de modulação as ações judiciais em curso, vencidos, no ponto, o Ministro Edson Fachin e o Ministro Marco Aurélio”. (sem grifo no original) Sendo assim, sendo a decisão que modulou os efeitos prolatada em 24 de fevereiro de 2021, apenas as ações interpostas até 23 de fevereiro de 2021, podem ser consideradas em curso e beneficiadas com o efeito da modulação.

Somente inexistindo modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é que se entende a eficácia vinculante das decisões proferidas pelo plenário do STF em controle concentrado a partir da publicação da ata de julgamento.

Como cediço, quando o Supremo pretende estabelecer a data de publicação da ata como base para a modulação dos efeitos, assim o faz expressamente, como se exemplifica na decisão, in verbis: Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.

Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Por fim, modulou os efeitos da decisão para também se estabelecer eficácia ex nunc, a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. 2º, § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (sessão de 19/4/99), a declaração de inconstitucionalidade deve operar efeitos ex tunc, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Presidência do Ministro Luiz Fux.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (sem grifo no original) Como bem assentado pelo agravado em sede de contrarrazões, “quando o STF pretende que a data limite seja a da própria sessão de julgamento, ele utiliza a expressão “ações judicias em curso” ou mesmo “ações judicias promovidas até a data de julgamento”.

Assim, somente inexistindo modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é que se entende a eficácia vinculante das decisões proferidas pelo plenário do STF em controle concentrado a partir da publicação da ata de julgamento, o que não se aplica ao caso em questão.

Do dispositivo Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

Belém, data da assinatura no sistema.

Desembargadora Diracy Nunes Alves Relatora Belém, 31/08/2021