TJPA - 0014892-02.2016.8.14.0061

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0014892-02.2016.8.14.0061 APELANTE: DONIZETH BARROS DOS SANTOS APELADO: MUNICIPIO DE TUCURUI, PREFEITO MUNICIPAL DE TUCURUÍ RELATOR(A): Desembargadora LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO EMENTA “APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

PRETERIÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO E POSSE.

NÃO CARACTERIZADO.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

In casu o impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo público de Professor de Língua Portuguesa do Concurso Público nº 001/2014-PMT, homologado pelo Decreto n° 041/2014, datado de 17/11/2014, da Prefeitura Municipal de Tucuruí, posto que foi aprovado na 35ª (trigésima quinta) colocação, fora do número de bagas ofertadas no edital inicial, e foram convocados 25 candidatos para o cargo já incluindo cadastro de reserva, assim como não logrou êxito em comprovar a existência de preterição, tendo em vista que a contratação temporária ocorre em caráter emergencial e a título precário, não sendo hábil, por si só, a comprovar a existência de cargo efetivo vago e caberia ao impetrante comprovar tanto a disponibilidade de cargo efetivo vago, como também que a contratação excepcional alegada, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o que não ocorreu na espécie, inexistindo direito liquido e certo do apelante a nomeação e posse pretendida no Writ.

Apelação conhecida, mas improvida à unaimidade, para manter a sentença de denegação da segurança.” Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 2.ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará: José Maria Teixeira do Rosário (Presidente), Luzia Nadja Guimarães Nascimento (Relatora) e Diracy Nunes Alves, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas negar-lhe provimento, nos termos do Voto da Digna Relatora. 29.ª Sessão de Julgamento de Plenário virtual, presidida pelo Excelentíssimo Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, realizada no período de 16.08.2021 até 23.08.2021.

Belém/PA, 23 de agosto de 2021.

Desembargadora Luzia Nadja Guimarães Nascimento Relatora RELATÓRIO RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por DONIZETH BARROS DOS SANTOS contra a sentença que denegou a segurança ao impetrante, tendo em vista que não logrou êxito em comprovar a existência de ilegalidade na omissão do PREFEITO MUNICIPAL DE TUCURUÍ na sua nomeação e posse no cargo de professor de língua portuguesa do Concurso Público nº 001/2014-PMT, homologado pelo Decreto n° 041/2014, datado de 17/11/2014, da Prefeitura Municipal de Tucuruí, posto que foi aprovado na 35.ª (trigésima quinta) colocação do Certame, foram do número de vagas estabelecidas no edital (em cadastro de reserva), e não logrou êxito em comprovar de plano a existência de preterição por contratação de servidores temporários para o mesmo cargo.

O apelante alega, em síntese, que comprovou que há vários funcionários exercendo o cargo de Professor de Língua Portuguesa de maneira precária, como contratados, em detrimento dos aprovados em concurso público, o que teria sido demonstrado com o documento de fls. 13/17.

Afirma que é clara a contratação de temporários, inclusive na sentença é apontada a existência de indícios de contratação irregular de terceiros para exercício de funções equivalentes do cargo pleiteado, o que seria suficiente para a concessão da segurança.

Sustenta que há clara confirmação da contratação e que estaria havendo preterição, pois aqueles contratos a título precário estariam adquirindo estabilidade em seu detrimento.

Sustenta ainda que o Município de Tucuruí realizou processo seletivo simplificado para cadastro de reserva para diversos cargos, inclusive o do recorrente, e que o processo seletivo teria sido realizado apenas por análise curricular e posterior entrevista, em violação aos princípios da administração, indica que o fato estaria publicado no site www.tucurui.pa.gov.br.

Transcreve jurisprudência que entende aplicável a matéria e invoca o disposto no art. 37, inciso II, da CF.

Requer ao final seja conhecido e provido o apelo, para reforma da sentença com a concessão da segurança ao impetrante, para que seja nomeado e empossado no cargo de Professor de Língua Portuguesa em razão da preterição alegada.

As contrarrazões foram apresentadas no ID-1911870 - Pág. 01/08.

O Ministério Público apresentou parecer da lavra da Excelentíssima Procuradora de Justiça Maria da Conceição Gomes de Souza, opinando pelo conhecimento e improvimento da apelação, conforme consta do ID-2017721 - Pág. 01/07. É o relatório com pedido de inclusão em pauta do plenário virtual.

Belém/PA, 23 de agosto de 2021. [ Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO RELATORA VOTO VOTO A apelação satis faz os pressupostos de admissibilidade e deve ser conhecida.

A controvérsia de mérito diz respeito a suposta existência de direito líquido e certo do impetrante a nomeação e posse no cargo de Professor de Língua Portuguesa do Concurso Público nº 001/2014-PMT, homologado pelo Decreto n° 041/2014, datado de 17/11/2014, da Prefeitura Municipal de Tucuruí, posto que foi aprovado na 35ª (trigésima quinta) colocação do referido Certame.

No entanto, consta dos autos como fato incontroverso entre as partes que houve nomeação de candidatos aprovados para o cardo de Professor de Língua Portuguesa, já no cadastro de reserva, até a 25.ª colocação, ou seja: os elementos existentes nos autos indicam que o apelante obteve colocação fora do número de vagas ofertadas no edital e houve convocação de todos os cargos ofertados, mas alguns candidatos do cadastro de reserva, inobstante sequer ter juntado edital do Certame para tal verificação.

Daí porque, resta evidente que todas as vagas ofertadas no Certame foram preenchidas por candidatos que obtiveram colocação na frente do apelante e, em tese, a administração agiu com observância as normas do edital, que não podem ser desconstituídas pela vontade unilateral do candidato, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, estabelecido no art. 41 da Lei n.º 8.666/93: “Art. 41.

A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” É verdade que o apelante aduz que há servidores contratados como temporários e outros aprovados em processo seletivo simplificado, que supostamente estariam ocupando o cargo destinado ao referido concurso público, mas, nestas circunstâncias, em se tratando mandado de segurança que exige prova pré-constituída e não se admite realização de dilação probatória, caberia ao apelante comprovar de plano o surgimento de novas vagas, pois a contratação de servidores temporários, por si só, para exercício de função em caráter precário, não é suficiente para caracterizar a preterição arbitrária e imotivada, caso não comprovada a existência de cargo efetivo vago disponível, para a finalidade de caracterizar a burla a previsão do art. 37, inciso II, da CF, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Ementa: Agravo interno em reclamação.

Alegação de má aplicação de tese firmada em sede de repercussão geral.

Concurso público.

Preterição. 1.

No julgamento do RE 837.311, Rel.

Min.

Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos. 2.

No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3.

Agravo interno desprovido.” (Rcl 29862 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018) “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Nomeação de servidores temporários.

Existência de cargos efetivos vagos.

Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente.

Ocorrência.

Reexame de fatos e provas.

Impossibilidade.

Precedentes. 1.

A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2.

Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos.

Incidência da Súmula nº 279/STF. 3.

Agravo regimental não provido.” (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014) “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL.

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

II – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão e da indisponibilidade financeira para o cumprimento das decisões.

III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação.

Precedente.

IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

Precedentes.

V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais.

Precedentes.

VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança.

VII – Agravo regimental a que se nega provimento.” (SS 5026 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015) “EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

ATO DA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSÃO GERAL.

RE 837.311/PI.

TEMA 784.

SUPOSTA CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral: RE 837.311 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18.04.2016. 2.

In casu, a agravante não logrou comprovar, por prova pré-constituída, que as funções licitadas por terceirização são as mesmas oferecidas em concurso público.

A partir dos elementos trazidos aos autos, resta manifesta a distinção de atribuições entre o cargo para o qual a impetrante prestou concurso e as funções licitadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que desconfigura hipótese de preterição arbitrária e imotivada. 3.

Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO”. (MS 33064 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09-10-2017 PUBLIC 10-10-2017) Ademais, no caso concreto, o apelante/impetrante sequer logrou êxito em comprovar a renovação de contratos temporários e a realização de processo seletivo simplificado, para a contratação de novos professores temporários, para exercício da função, pois não carreou aos autos provas de suas alegações, tendo em vista que os documentos indicados às fls. 13/17 (ID-1911861 - Pág. 13/17), consistem em consultas realizadas no site www.pmt.pa.gov.br, reativa a admissão de servidores temporários já no ano de 2016, sem qualquer indicação da função exercida, razão pela qual, não são hábeis a finalidade de comprovar a preterição alegada, conforme bem observou a Ilustre Procuradora de Justiça, em seu lúcido parecer, nos seguintes termos: “In casu, não restou comprovada a existência de direito líquido e certo relativo à segurança pleiteada pelo Impetrante, haja vista que este, mesmo ciente de sua aprovação fora do número de vagas ofertadas pelo Edital do Concurso Público realizado pelo Município de Tucuruí, para cargo de Professor de Língua Portuguesa – qualquer escola urbana, anexou aos autos apenas indícios de ocorrência de contratação temporária por parte da Administração Pública Municipal, no prazo de validade do concurso.

Não se sabe se tal contratação ocorreu antes ou depois da assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, assinado pelo Município de Tucuruí perante o Ministério Público do Estadual, ou mesmo a quais cargos a referida contratação se refere.

E, conforme dito acima, o writ não comporta dilação probatória.

Logo, entende-se que o Impetrante não satisfez um dos requisitos necessários à concessão de segurança pela via eleita.” Importa salientar ainda que a contratação temporária ainda que decorrente de processo seletivo simplificado não tem a finalidade de preenchimento de cargo público efetivo, pois a contratação temporária é realizada a título precário e para atender situação emergencial excepcional da administração, em caráter provisório, portanto, não é hábil a comprovar a existência de cargo efetivo vago criado por lei e disponível para o preenchimento.

Assim, não há elementos probantes nos autos indicando a existência de cargo vago, para a realização da nomeação e posse do impetrante, muito menos logrou êxito em comprovar a preterição alegada, posto que as provas indicadas são insuficientes para a finalidade desejada.

Diante da inexistência de elementos probantes que indiquem a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, posto que o impetrante não logrou êxito em comprovar a existência de cargo efetivo vago disponível para o seu preenchimento ou a preterição alegada, entendo que não se caracterizou a existência de direito líquido e certo a nomeação e posse no cargo, consoante pacifica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, in verbis: “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO.

APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS.

VIA MANDAMENTAL.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado.

Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g.

AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel.

Min.

Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel.

Min.

Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).

III - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.

IV - Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental.

V - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

VI - Agravo Regimental improvido.” (AgRg no RMS 43.596/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017) “ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS.

DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de Minas Geais objetivando a nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital.

No Tribunal a quo, a segurança foi denegada.

Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

II - É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las.

Nesse sentido: (AgRg no RMS n. 43.596/PR, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS n. 49.983/DF, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS n. 45.117/PE, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017).

III - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados, mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: (AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017).

V - Na hipótese em debate, não foi comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

VI - Ademais, não foi devidamente demonstrada, nos autos, ilegalidade no procedimento adotado pelo recorrido para suprir as necessidades eventuais e temporárias do serviço, de forma que se presumem válidas, não modificando, também, dessa forma, a expectativa de direito da recorrente.

VII - Verifica-se que não há comprovação de plano de situação que eventualmente amparariam o direito da impetrante, consubstanciada na efetiva contratação de servidores para atender às atividades desenvolvidas pelo eventual ocupante do cargo, não tendo a recorrente exibido qualquer ato administrativo que possa traduzir preterição de candidata classificada.

VIII - De acordo com a análise fático-probatória dos autos, não foi comprovada a alegada preterição, afastando o direito à pretendida nomeação.

IX - Eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental.

Neste sentido: (AgRg no RMS n. 35.906/MG, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017) X - Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS 61.968/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020) Ante o exposto, conheço da apelação, mas nego-lhe provimento, mantendo a sentença de denegação da segurança ao impetrante, nos termos da fundamentação. É como Voto.

Belém/PA, 23 de agosto de 2021.

Desa.

LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO RELATORA Belém, 30/08/2021