TJPA - 0800470-69.2021.8.14.0107

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ GABINETE DA DESA.

ELVINA GEMAQUE TAVEIRA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível (processo n.º 0800470-69.2021.8.14.0107) interposta pelo MUNICÍPIO DE DOM ELISEU contra KESSIA ALINE RODRIGUES DE MORAES VALES, diante da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Dom Eliseu, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada pela Apelada, buscando o pagamento de verbas rescisórias decorrentes de contrato de trabalho firmado com a Administração.

A decisão recorrida teve a seguinte conclusão (Id. 24338872): Diante do exposto e com fulcro no art. 487, inciso I, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na inicial condenando o requerido ao pagamento das verbas rescisórias cobradas na exordial, cujo valor será aferido em cumprimento de sentença.

Para fins de elaboração dos cálculos, deverão ser observados juros de mora e correção monetária que incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, conforme artigo 3º da EC nº 113/2021.

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Isenta a Fazenda Pública de custas processuais.

O Município-Réu apresentou Embargos de Declaração (Id. 24338874), para corrigir contradição constante da sentença, porém terminaram rejeitados, nos seguintes termos (id. 24338881): Diante do exposto, REJEITO os embargos de declaração, confirmando que a autora faz jus ao recebimento das férias acrescidas do terço e 13º salário.

Intimem-se as partes na pessoa dos seus respectivos advogados para tomar ciência da presente sentença.

Sem custas e sem honorários.

Irresignado o Ente Municipal interpôs a presente apelação (Id. 24338882), defendendo a regularidade da contratação, pois o cargo em comissão tem por característica intrínseca a livre exoneração, bem como, não possui direito às verbas de natureza trabalhista, mas somente direito ao recebimento da contraprestação pactuada para o desempenho de seu trabalho.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso.

Sem contrarrazões (Id. 24338885).

Coube-me a relatoria do feito por distribuição. É o relato do essencial.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço da remessa e da apelação, passando a apreciá-las monocraticamente, com fulcro no art.932, VIII do CPC c/c art. 133, XI e XII, do RITJPA, abaixo transcritos: Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.

Art. 133.

Compete ao relator: (...) XI - negar provimento ao recurso contrário: (...) XII - dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária: a) à súmula do STF, STJ ou do próprio Tribunal; b) a acórdão proferido pelo STF ou STJ no julgamento de recursos repetitivos; c) ao entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) à jurisprudência dominante desta e.

Corte ou de Cortes Superiores; Súmulas 253/STJ - O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.

A questão em análise reside em verificar se há legalidade na contratação da apelada; o direito à percepção de férias e décimo terceiro salário não repassados pela Administração Municipal; e a adequação dos honorários e consectários legais.

DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO Conforme entendimento firmado em sede de repercussão geral nos RE 596.478/PR (Tema 191), e RE 705.140/RS (Tema 308), quando o contrato com a Administração Pública é declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, o trabalhador tem direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min.

TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

O inciso II do art. 37 da Constituição Federal preceitua que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

No caso concreto, a contratação da apelada, se distingue dos entendimentos firmados nos julgamentos paradigmas, pois não foi realizada na modalidade temporária, mas por meio de vínculo comissionado, na forma do art.37, V, da Constituição Federal, in verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Por sua vez, os Entes Federados por meio de legislação própria, definem as atribuições e critérios para a nomeação.

No âmbito do Município de Dom Eliseu, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis (Lei n.º 416/1997) autoriza a contratação sob o vínculo comissionado, sendo oportuno transcrever o que dispõe os seus artigos 18 e 66, in verbis: Art. 18.

A nomeação dar-se-á: I - para cargo de provimento efetivo, quando se tratar de cargo isolado ou de carreira; II - para cargo em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Art. 66.

O servidor investido em cargo em comissão será remunerado pelo vencimento fixado em lei para o respectivo símbolo, acrescido de vantagens que lhe são inerentes, conforme estabelecido em lei e regulamento. (grifei) Com efeito, a contratação da apelada atende ao princípio da legalidade, sem desvirtuamento ou violação da regra de ingresso por meio de concurso, logo, inexistindo nulidade na contratação, deve ser reformada a sentença neste aspecto.

DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO Do caderno processual, extrai-se que a apelada foi admitida no serviço público, através de contratação sob o vínculo comissionado, para exercer a função de Gerente, laborando para o Ente Municipal nas seguintes lotações (id. 24338804 e seguintes): - Secretaria de Educação de jan/2017 até ago/2017; e - Gerência Administrativa e Patrimônio de set/2017 até dez/2020; Extrai-se dos contracheques, que os pagamentos realizados ao longo de todo o período não incluíram nenhum adicional correspondente ao exercício do direito de férias ou pagamento de décimo terceiro, corroborando a afirmação autoral de que o seu direito nunca foi reconhecido.

Em verdade, por se tratar de prova negativa, cabe ao Ente Municipal demonstrar o pagamento das parcelas em questão, principalmente, sendo fato incontroverso o efetivo labor da apelada.

Entretanto, não se apresentou qualquer indício que pudesse desconstituir o direito alegado.

Sabe-se que o direito dos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão ao pagamento de décimo terceiro e férias, advém da Carta Magna, e está previsto no art. 39, §3º c/c art. 7º, VIII e XVII, in verbis: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. (...) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Art. 39 (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Neste sentido é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CARGO COMISSIONADO.

DIREITO A FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

TEMAS 30, 484 E 635 DA REPERCUSSÃO GERAL. (...) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA CONTRA O MUNICÍPIO DE URUÇUCA.

SERVIDOR COMISSIONADO.

DIREITOS SOCIAIS.

FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

PARCELAS DEVIDAS.

ENTE PÚBLICO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O RESPECTIVO PAGAMENTO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. (STF - RE: 1267151 AC 8000104-14.2017.8.05.0269, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/05/2020, Data de Publicação: 02/06/2020) Não é diferente a jurisprudência sedimentada nos Tribunais Pátrios, a saber: APELAÇÃO CÍVEL.

Cargo comissionado.

Pretensão de condenação do Município ao pagamento de férias não gozadas, com acréscimo do respectivo adicional de 1/3, e 13º salário do ano de 2016 não pagos.

Sentença de procedência.

Manutenção.

O direito de servidor comissionado no pagamento do décimo terceiro com base na remuneração integral e ao gozo de férias remuneradas com pelos menos um terço a mais do vencimento normalmente percebido não advém da CLT, nem de Lei Municipal.

Advém de norma constitucional, qual seja, art. 39, § 3º, combinado com o art. 7º, VIII e XVII, ambos da Constituição da República.

Tendo sido efetivamente exercida a função, o servidor comissionado faz jus à sua remuneração, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Comprovação de não pagamento do 13º salário proporcional de 2016 e de adicional de férias no período de janeiro de 2013 a junho de 2018 a indicar que o demandante jamais as usufruiu.

Taxa Judiciária devida pelo Município recorrente.

Aplicação do entendimento consolidado no verbete sumular nº. 145/TJRJ e no Enunciado nº. 42 do FETJ.

Recurso a que se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 00129760620208190011 202300146888, Relator: Des(a).

JOSE ROBERTO PORTUGAL COMPASSO, Data de Julgamento: 10/08/2023, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMARA, Data de Publicação: 18/08/2023) EMENTA- SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. ÔNUS DA PROVA.

DIREITO AO PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO E FÉRIAS VENCIDAS.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1.

Comprovado o vínculo com o Poder Público local, incumbe à Municipalidade o ônus da prova do pagamento das verbas salariais em atraso. 2.

Ao servidor ocupante de cargo público, inclusive em comissão, é reconhecido o direito ao pagamento de 13º salário e férias, nos termos do art. 39 § 3º da CF.

Precedentes do STF. 3.

A incidência da correção monetária e dos juros de mora deve observar tese fixada pelo STJ em sede de recurso repetitivo. 4.

Recurso conhecido e desprovido. 5.

Remessa conhecida e provida.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00004653920178100105 MA 0370712018, Relator: PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 30/04/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2019) (grifei) Portanto, por força da norma Constitucional, é legítima a pretensão autoral ao recebimento das verbas pleiteadas pelo período trabalhado.

Manutenção da sentença neste capítulo.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa referente a servidor público, inicialmente, aplicam-se os encargos previstos no Tema 905: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E (STJ, REsp 1495146/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

Contudo, a partir de 09/12/2021, para fins de compensação da mora e correção monetária, deve incidir a SELIC, a teor do que dispõe o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Neste sentido é o entendimento deste E.

Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR TEMPORÁRIO.

FGTS.

PRESCRIÇÃO BIENAL.

REJEITADA.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

MODULAÇÃO. 1- Trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Ordinária de Cobrança de FGTS, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o Requerido a pagar à parte requerente o valor devido a título de FGTS do período de 19/09/2001 a 30/01/2005; 2- Aplica-se a prescrição quinquenal nas ações de cobrança de débitos de FGTS contra a Fazenda Pública.

Prevalência do Decreto nº 20.910/32 sobre a regra geral, face sua especificidade legislativa; 3- Verbas consectárias moduladas para os seguintes parâmetros: a) termo inicial da correção monetária segundo a Súmula 43/STJ e dos juros de mora de acordo com o Tema 611 /STJ; b) correção monetária e os juros calculados de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ até 8/12/2021, sendo posteriormente aplicada a SELIC por força do art. 3º da EC nº 113/2021; 4- Apelação conhecida e desprovida. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0000384-54.2010.8.14.0031 – Relator(a): CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 11/09/2023) PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO IMPUGNADO.

VÍCIO NÃO VERIFICADO.

REDISCUSSÃO DE PONTO DEVIDAMENTE ANALISADO.

MEDIDA INCABÍVEL EM SEDE DE ACLARATÓRIOS.

INCIDÊNCIA DA SELIC A PARTIR DA DATA DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EC nº 113/2021.

PERTINÊNCIA.

QUESTÃO QUE, EMBORA NÃO CONFIGURE OMISSÃO, DEVE SER APRECIADO NO ÂMBITO DESTE RECURSO, CONSIDERANDO-SE SE TRATAR DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO.

EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE.

DECISÃO UNÂNIME. (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0035697-13.2008.8.14.0301 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 18/12/2023 ) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRÂNSITO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO DE AGENTE ESTATAL.

RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 1.030, II C/C ART. 1.040, II, DO CPC (...) DE OFÍCIO, APLICO A PARTIR DE 08/12/2021, A TAXA SELIC PARA AMBOS CONFORME PREVISÃO DO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 113/2021 (TJPA – APELAÇÃO CÍVEL – Nº 0005367-67.2013.8.14.0039 – Relator(a): JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 25/09/2023) Em síntese, juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança e, correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, a partir de 09/12/2021, juros de mora e correção monetária pela SELIC.

Tratando-se de condenação material de natureza contratual, o termo inicial da mora será a citação (Tema 611/STJ) e o termo inicial da correção será o evento danoso (Súmula 43/STJ).

Desta forma, devem ser observados os parâmetros para os consectários, seguindo o entendimento consolidado na jurisprudência.

Sentença escorreita neste aspecto.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Por fim, acerca dos honorários advocatícios, em sendo ilíquida a sentença, devem ser arbitrados somente na fase de cumprimento, quando será possível valorar o percentual adequado à remuneração dos causídicos, conforme estabelece o art. 85, §4º, II do CPC.

Necessidade de reforma do dispositivo da sentença.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, para reformar a sentença afastando a declaração de nulidade da condenação, bem como, para que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação.

No mais, fica mantida a condenação do Ente Municipal, ao pagamento das verbas pleiteadas, nos termos da fundamentação.

Registra-se, em caso de eventual interposição de Agravo Interno que, havendo declaração de recurso manifestamente inadmissível ou improcedente, o agravante poderá ser condenado a pagar ao agravado, multa fixada entre 1 e 5% do valor atualizado da causa, em observância ao disposto no art. 1.021, §4º do CPC.

De igual modo, alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC.

P.R.I.C.

Belém/PA, ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora