TJPA - 0806135-96.2021.8.14.0000

Processo nº 0806135-96.2021.8.14.0000 Comarca de Origem: Belém Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento Agravante: Estado do Pará Procurador: Gustavo Vaz Salgado/ OAB 8.843 Agravado: F.

Paulo Neto - Eireli Advogado: Josias Pereira da Silva - OAB/TO 1.677 Procuradora de Justiça: Rosa Maria Rodrigues Carvalho Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

PEDIDO LIMINAR.

DEFERIMENTO PELO JUÍZO “A QUO”.

COBRANÇA DE ICMS COM BASE EM PAUTA FISCAL.

SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO.

PLEITO VISANDO À SOBRESTAMENTO DA ORDEM.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS REFERENTES À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DO PERIGO DA DEMORA EM FAVOR DO AGRAVANTE.

PRECEDENTE DO STJ E DESTE TJ/PA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA, proc. nº 0835369-30.2020.8.14.0301, deferiu a tutela de urgência reclamada pelo agravado, nos seguintes termos: “É o relatório.

Passo a decidir.

O CPC de 2015 trouxe em seu Livro V as denominadas tutelas provisórias, que englobam as tutelas de urgência e as tutelas de evidência, agrupando as tutelas do gênero satisfativo com as cautelares.

Disciplinou no parágrafo único do artigo 294 que ambas as tutelas podem ser cautelares ou antecipadas, concedidas em caráter antecedente ou incidental no processo.

Já o artigo 297 do já citado diploma legal, prevê que, com base no Poder Geral de Cautela, o juiz pode determinar, as medidas que julgar necessárias para efetivação da tutela provisória.

Mais adiante, o artigo. 300 dispõe sobre a possibilidade de conceder tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

No caso, a probabilidade do direito resta evidenciada, uma vez que nosso ordenamento jurídico reputa ilegal a utilização de Pauta Fiscal para fixar base de cálculo de ICMS, uma vez que apenas Lei Complementar pode estabelecer a base de cálculo dos impostos discriminados na CF/88, art. 146.

E no caso específico do ICMS, a LC 87/96 estabeleceu sua base de cálculo como sendo o preço do serviço.

Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 431 declarando ilegal a fixação da base de cálculo do ICMS com base em pauta fiscal: “É ILEGAL A COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL”.

Sabe-se que o ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, com função seletiva e de incidência não cumulativa.

A adoção das pautas fiscais e suas razões de praticidade não devem ter preferência sobre a segurança e a certeza da tributação, pois como postulados constitucionais que são, exigem que os contribuintes apenas recolham a título de tributo exatamente o que devem, nunca, mais, sob pena de haver por parte do ente político tributante enriquecimento sem causa, o que iria de encontro aos princípios gerais do direito.

A Fazenda Pública não pode compelir os contribuintes a pagarem tributos, a exemplo do ICMS, além do devido, com o pretexto de alavancar a arrecadação ou combater a fraude.

A base de cálculo deste imposto, por substituição, incidente sobre vendas mercantis deve ser a real, o montante do negócio efetivamente praticado, jamais a presumida, previstas em tabelas, elaboradas a partir de valores sugeridos ao público pelo fabricante ou o preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, sendo decorrente dos princípios da estrita legalidade da tributação, da capacidade contributiva e da proibição de apreensão, a prevalência do valor real da operação sobre o valor estimado.

Admitem-se as pautas fiscais, porém somente como presunção relativa e nos casos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, em que, mediante processo regular, se arbitre a base de cálculo, caso os documentos e as declarações prestadas pelo contribuinte sejam inidôneos.

A abalizada lição de Carrazza (2009 p 301) ensina que: Dentro do âmbito da Lei Complementar 87/96, três são as formas de estabelecer-se a base de cálculo na substituição tributária para frente no ICMS, quais sejam: primeiro, caso exista preço fixado por órgãos governamentais para a operação subseqüente, este será tomado como base de cálculo; segundo, se não existir preço fixado, mas existir preço recomendado pelo fabricante do produto, este poderá ser adotado como base de cálculo; Terceiro, caso não exista nem preço fixado nem preço recomendado, a base de cálculo será feita por estimativa, tendo-se por base os preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

Como o direito tributário não admite as presunções absolutas, resultam por inconstitucional e ilegal a fixação de base de cálculo do ICMS por meio de pautas fiscais.

A sua utilização, igualmente, fere o pacto federativo e a livre escolha da fixação da base de cálculo por parte dos Estados Membros.

Há vasta jurisprudência acerca da matéria, senão vejamos: EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

PAUTA FISCAL.

INADMISSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE ATIVA.

A despeito de não ser a autora contribuinte de direito, suporta ela diretamente os efeitos econômicos do arbitramento da base de cálculo resultante da pauta fiscal.

MÉRITO.

Afora as hipóteses de omissão ou inidoneidade das informações ou dos documentos fornecidos pelo sujeito tributário passivo ou terceiro legalmente obrigado, nos termos do artigo 148 do CTN, descabe lançamento mediante arbitramento da base de cálculo.

Vedação à adoção de pauta fiscal, a teor do verbete nº 431 da Súmula do STJ.

Precedentes do STJ e desta Corte.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº *00.***.*66-76, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 04/12/2013)(TJ-RS - REEX: *00.***.*66-76 RS , Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Data de Julgamento: 04/12/2013, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/01/2014).

EMENTA:TRIBUTÁRIO.

ICMS.

RECOLHIMENTO ANTECIPADO.

PAUTA FISCAL DE VALORES.

ILEGALIDADE.

ART. 148 DO CTN.

ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.

INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO.

NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1.

Discute-se nos autos a legalidade da aplicação da pauta fiscal para a fixação da base de cálculo de ICMS sem necessidade de prévia instauração de procedimento administrativo. 2.

O Tribunal de origem considerou que a constatação de flagrante discrepância entre o valor de mercado dos produtos transportados e aquele posto nas Notas Fiscais indica subfaturamento e traduz, em princípio, a prática da infração fiscal prevista na legislação de regência.

Consignou, outrossim, a legalidade do arbitramento previsto no art. 148 do CTN com posterior instauração, pela Fazenda Pública, do processo administrativo fiscal. 3.

A jurisprudência desta Corte que entende pela ilegalidade do regime de pauta fiscal, haja vista que o arbitramento previsto no procedimento encartado no art. 148 do Código Tributário Nacional somente por se dar após a instauração de processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1363312 MT 2013/0002604-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2013) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nesse sentido: EMENTA:TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PAUTA FISCAL.

ILEGALIDADE.

SÚMULA 431/STJ.

REVERSÃO DO JULGADO.

INVIABILIDADE.

SÚMULA 280/STF. 1. "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ). 2.

O acórdão recorrido discorre sobre o regime de substituição tributária instituído pelo ente estadual para a cobrança de ICMS, perfazendo detalhada análise da Lei Estadual n. 4.257/1989 e sua congruência com as balizas estipuladas pelo Lei Complementar n. 87/1996 para a formulação da cobrança da exação em comento pela apontada técnica arrecadatória. 3.

Nesse contexto, concluiu o Tribunal de origem que a sistemática entabulada pelo estado do Piauí não observa os preceitos legais estipulados pelo normativo complementar e configura, na verdade, cobrança aleatória por meio de pauta fiscal, que seria ilegal, o que torna o recurso especial via inadequada à modificação da julgado, tendo em vista inafastável reexame interpretativo da lei local, encontrando óbice na Súmula 280/STF. 4.

Eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação da Lei Estadual n. 4.257/1989, não cabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. 5.

Fundamentado o julgado a quo na interpretação de dispositivos de lei local, não cabe recurso especial, ainda que pela alínea c do permissivo constitucional.

Recurso especial não conhecido.(STJ - REsp: 1413711 PI 2013/0192448-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2015) Quanto ao perigo de dano, entendo este evidenciado ante a possibilidade da autora ser compelida ao pagamento do ICMS, de forma ilegal, com eventuais retenções de mercadorias.

O §3º do já referido art. 300 do NCPC, traduz, ainda, o pressuposto legal negativo, isto é, o requisito que não deve estar presente no caso concreto para que se viabilize a concessão da tutela de urgência, a saber: o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Em uma cognição não-exauriente dos fatos, verifico, portanto, que a autora demonstrou, por seus argumentos e documentos acostados à inicial, que há prova inequívoca da probabilidade de serem verdadeiras as suas alegações.

Além disso, como já dito, inexiste perigo de irreversibilidade hábil a vedar a concessão da tutela, até porque sendo esta provisória é, portanto, passível de alteração ou revogação a qualquer tempo.

Em face do exposto, e por estarem presentes os pressupostos do art. 300 do CPC, CONCEDO a tutela provisória de urgência para determinar a requerente continue a emitir as notas fiscais no valor efetivo da aquisição dos produtos, com recolhimento do ICMS no limite de aquisição de até R$ 1,00 (um real) por litro de leite in natura, comprovado com a emissão da NOTA FISCAL até final decisão nos presentes autos.”.

Em suas razões (id. 5568309), o agravante sustenta que o arbitramento realizado sobre o leite in natura pode ser arbitrado sempre que sejam omissas ou não mereçam fé as declarações prestadas pelo contribuinte, conforme o art. 148 do CTN.

Sustenta que a decisão agravada invoca a aplicação indiscriminada da Súmula nº 431 do STJ, afastando, de modo genérico e abstrato, a aplicação do Boletim de Preços Mínimos, confundindo-o com o arbitramento do art. 148 do CTN.

Pede o conhecimento e a concessão de efeito suspensivo ao recurso para que os efeitos da decisão agravada sejam sustados e seja permitido à Fazenda Pública promover o arbitramento da base de cálculo das operações referentes á inicial da origem.

No mérito, pugna pelo total provimento do recurso.

Juntou documentos.

Autos distribuídos à minha relatoria.

Ao receber o recurso, indeferi o pedido de efeito suspensivo (id. 5826336, págs. 1/8).

Conforme certificado nos autos, o agravado não apresentou contrarrazões ao vertente recurso (id. 6132913, pág. 1).

O Ministério Público com assento neste grau, em parecer sob o id. 6281099, pág. 1/7, opinou pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso de agravo de instrumento. É o relatório do essencial.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal e estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo ao seu julgamento de mérito.

Primeiramente, urge salientar que, em sede de agravo de instrumento, o julgamento deve ater-se ao acerto ou eventual desacerto da decisão prolatada em primeiro grau em sede de liminar, evitando-se o quanto possível se adentrar ao meritum causae discutido na demanda principal, cingindo-se o exame da questão impugnada.

Na hipótese específica dos autos, o recorrente interpôs o presente recurso visando à suspensão da decisão do juízo a quo que concedeu a tutela provisória de urgência para determinar que a empresa continuasse a emitir as notas fiscais no valor efetivo da aquisição dos produtos, com recolhimento do ICMS no limite de aquisição de até R$ 1,00 (um real) por litro de leite in natura, comprovado com a emissão da nota fiscal até final decisão nos presentes autos.

No entanto, diviso, da análise dos autos, não assistir razão ao agravante, uma vez que não se mostra incontestável o requisito da relevância da fundamentação, dado que a concessão da tutela provisória de urgência encontra respaldo no ordenamento jurídico.

No que tange à questão acerca da aplicação da pauta fiscal, o Colendo STJ já consolidou o entendimento contrário à sua aplicação, editando a Súmula 431 com o seguinte enunciado: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal” Acerca do tema, necessário anotar que o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que é impossível, conforme as regras do sistema tributário, prestigiar-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, destacando que o art. 148 do Código Tributário Nacional somente pode ser invocado para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada a arbitrá-lo. ipsis litteris: Art. 148.

Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.

A respeito do tema em questão, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PAUTA FISCAL.

ILEGALIDADE.

SÚMULA 431/STJ.

SÚMULA 83/STJ.

PROCESSUAL CIVIL.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ARESTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO IMPUGNADO POR RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ. 1.

O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, segundo a qual "ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ).

Desse modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ. 2.

Ademais, o acórdão recorrido abriga fundamento de índole constitucional, e o recorrente não interpôs o devido recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal.

Incide, ainda, o óbice da Súmula 126/STJ.

Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 684932 / RS, Relator: Ministro Humberto Martins, Publicação: 08.10.2015).”. “RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PAUTA FISCAL.

IMPOSSIBILIDADE.

ART. 148 DO CTN.

HIPÓTESES DE UTILIZAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA.

SÚMULA 7/STJ.

REGIME DE VALOR AGREGADO PREVISTO NO ART. 8º DA LC 87/96.

ANTECIPAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Em relação à possibilidade de cobrança de ICMS baseada em pauta fiscal, esta Corte, no julgamento dos EREsp 33.808/SP, de relatoria do Ministro Demócrito Reinaldo, já pacificou entendimento no sentido de ser inadmissível a fixação da base de cálculo de ICMS com supedâneo em pautas de preços ou valores, as chamadas pautas fiscais.

Isso porque, na realidade, a base de cálculo desse tributo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, somente sendo admissível a utilização dessas pautas nos casos previstos no art. 148 do CTN. 2.

No caso dos autos, ficou consignado no acórdão recorrido e na r. sentença que não foi provada, sequer demonstrada, pelo Estado, a ocorrência de qualquer das hipóteses acima mencionadas.

Por essa razão, para se avaliar a ocorrência de alguma das hipóteses previstas no art. 148 do CTN, possibilitando a utilização da pauta fiscal para fins de cobrança de ICMS, é necessário adentrar o conjunto fático-probatório constante dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3.

Finalmente, é importante esclarecer que não se pode confundir a pauta fiscal com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8º da LC 87/96, afinal esse "é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária progressiva, levando em consideração dados concretos de cada caso.

Já a pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo" (RMS 18.677/MT, 2ª Turma, Rel.

Min.

Castro Meira, DJ de 20.6.2005, p. 175). 4.

Recurso especial desprovido.” (STJ - REsp: 595281 MT 2003/0168521-0, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 13/12/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.02.2006 p. 436).”.

Nessa linha de entendimento, cito, igualmente, precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, a seguir reproduzidos: “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS.

TRANSPORTE INTERMODAL.

BOLETIM DE PREÇOS MÍNIMOS.

PAUTA FISCAL.

VIOLAÇÃO DA SÚMULA 431 STJ.

APREENSÃO DE MERCADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 323, DO STF.

FUNDAMENTO RELEVANTE E RISCO DE DANO.

PRESENTES.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que deferiu medida liminar em mandado de segurança, obstando o agravante de cobrar ICMS sobre os serviços subcontratados de transporte de mercadorias das substituídas pelo impetrante, com base na pauta fiscal; assim como de apreender/reter as mercadorias relativas aos créditos discutidos na demanda; 2.

Segundo o disposto no inciso II, do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96 - Lei Kandir, assim como o inciso III do art. 15 da Lei Estadual nº 5.530/89 o preço do serviço é a base de cálculo da prestação de serviço de transporte interestadual; 3.

A cobrança de ICMS com base na Portaria nº 938/2015 - Boletim de Preços Mínimos - equivale à pauta fiscal nacional, sobre a qual o STJ já consolidou o entendimento contrário à sua aplicação, nos termos da Súmula 431; 4.

O arbitramento da base de cálculo do ICMS, aplicado sobre serviços, encontra guarida tão somente nos casos a saber: a) quando for omisso o valor ou o preço dos bens; e b) quando as declarações ou os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado não merecerem fé. É a dicção do art. 148 do CTN.

Considerando que o agravante não comprovou a incidência de nenhuma hipótese nos autos, ressoa ilegal a cobrança de ICMS com base na pauta fiscal; 5.

A apreensão de veículos e mercadorias, em função de recolhimento de ICMS em desacordo com a pauta fiscal consiste em medida que afronta a Súmula 323 do STF; 6.

Quanto ao risco de dano grave e de difícil reparação, mostra-se incisivo em face das empresas substituídas, diante da iminência da coerção ao recolhimento de ICMS à maior e de novas apreensões de mercadorias, impondo ônus financeiro indevido, como ainda empecilhos ao desenvolvimento de suas atividades; 7- Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (2019.00502304-90, 200.786, Rel.

CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2019-02-11, Publicado em 2019-02-20).” “MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

ICMS.

EMPRESA QUE COMERCIALIZA SUCATAS REVENDENDO PARA INDÚSTRIAS OU OUTRAS EMPRESAS QUE RECICLAM DE FORMA SUSTENTÁVEL.

FIXAÇÃO DE PREÇOS MÍNIMOS DE MERCADO (PAUTA FISCAL).

PORTARIA Nº 1.179/2010.

INDEVIDA A COBRANÇA APRIORÍSTICA DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS MEDIANTE PAUTA FISCAL.

RESGUARDADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO CASO DE APLICAÇÃO DA REFERIDA PORTARIA, RESTRINGINDO-SE A SUA APLICAÇÃO APENAS AOS CASOS PREVISTOS EM LEI (ART. 148 DO CTN).

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Conforme o disposto no art.146, III, “a” da CF e art. 97, IV, do CTN a base de cálculo do imposto deve estar definida na lei de regência do respectivo tributo.

Daí a ilegalidade e, também, a inconstitucionalidade do regime de pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto, o que ao meu ver, se verifica no presente caso. 2.

O denominado Boletim de Preços Mínimos de Mercado, contido na portaria mencionada, ato do Secretário de Estado de Fazenda, Sr.

Vando Vidal de Oliveira Rego, se trata, na realidade, de regime de pauta fiscal, que decorre de ato do Poder Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto, o que caracteriza ilegalidade e, também, a inconstitucionalidade, uma vez contraria dos dispositivos citados acima. 3.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que não é cabível, conforme as regras do sistema tributário, prestigiar-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, destacando que o art. 148 do Código Tributário Nacional somente pode ser invocado para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada a arbitrá-lo.

Hipótese que não se verificou no presente caso. 4.

Considerando-se o princípio constitucional da legalidade tributária (art. 150, I da CF), induvidoso que a autoridade apontada como coatora neste writ carece de respaldo legal para fixar, de forma discricionária, a base de cálculo do ICMS devido na comercialização de sucatas de ferro e aço, comercializadas pela empresa impetrante. (2018.01403828-24, 188.240, Rel.

EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-04-10, Publicado em 2018-04-11).” “MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

EMPRESA DO RAMO DE ATIVIDADES DE EXTRAÇÃO, INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE MADEIRAS.

FIXAÇÃO DE PREÇOS MÍNIMOS DE MERCADO (PAUTA FISCAL).

PORTARIA Nº 158/2012.

INDEVIDA A COBRANÇA APRIORÍSTICA DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS MEDIANTE PAUTA FISCAL.

RESGUARDADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO CASO DE APLICAÇÃO DA REFERIDA PORTARIA, RESTRINGINDO-SE A SUA APLICAÇÃO APENAS AOS CASOS PREVISTOS EM LEI (ART. 148 DO CTN).

PRECEDENTE DO STJ E DESTE TJ/PA.

CONCESSÃO PARCIAL DO MANDAMUS. (2015.03787116-80, 151.959, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Julgado em 2015-10-06, Publicado em 2015-10-08).” Portanto, o Colendo Tribunal da Cidadania só admite a utilização da previsão constante no art. 148 do CTN quando inidôneos os documentos e declarações prestadas pelo contribuinte, isso mediante regular processo administrativo fiscal.

Ocorre que, no presente caso, verifico que inexistiu um processo regular para arbitrar a base de cálculos das mercadorias, não estando comprovada a inidoneidade dos documentos e declarações prestadas pelo contribuinte de modo a justificar a aplicação de valor fixado em pauta fiscal.

Fora isso, não vislumbro o risco de perigo concreto que possa a vir sofrer o Estado do Pará com a manutenção da decisão agravada.

Na verdade, diviso configurado o periculum in mora inverso, considerando-se os prejuízos irreversíveis que a medida causará à agravada, inviabilizando até mesmo o exercício de suas atividades comerciais.

Assim, não se vislumbram, neste momento processual, a plausibilidade dos motivos em que se assenta o pedido formulado no presente agravo (fumus boni juris), nem a possibilidade de ocorrência de lesão grave ao Estado agravante (periculum in mora).

Portanto, em análise aos fundamentos da decisão interlocutória de 1º grau, verifico que ela não merece reproche.

Ante o exposto, de acordo com os fundamentos lançados, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento interposto, mantendo os termos da decisão agravada.

Publique-se.

Intimem-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém/PA, 28 de outubro de 2022 Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator

Processo nº 0806135-96.2021.8.14.0000 -22 Comarca de Origem: Belém Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Agravo de Instrumento Agravante: Estado do Pará Procurador: Gustavo Vaz Salgado/ OAB 8.843 Agravado: F.

Paulo Neto - EIRELI Advogado: Josias Pereira da Silva/ OAB/TO 1.677 Relator (a): Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

PEDIDO LIMINAR.

DEFERIMENTO PELO JUÍZO “A QUO”.

COBRANÇA DE ICMS COM BASE EM PAUTA FISCAL.

SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS REFERENTES À RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO (“FUMUS BONI IURIS”) E DO PERICULUM IN MORA EM FAVOR DO ESTADO DO PARÁ.

EFEITO SUSPENSIVO NEGADO AO RECURSO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PARÁ visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca da Capital que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA, proc. nº 0835369-30.2020.8.14.0301, deferiu a tutela de urgência reclamada pelo agravado, nos seguintes termos: “É o relatório.

Passo a decidir.

O CPC de 2015 trouxe em seu Livro V as denominadas tutelas provisórias, que englobam as tutelas de urgência e as tutelas de evidência, agrupando as tutelas do gênero satisfativo com as cautelares.

Disciplinou no parágrafo único do artigo 294 que ambas as tutelas podem ser cautelares ou antecipadas, concedidas em caráter antecedente ou incidental no processo.

Já o artigo 297 do já citado diploma legal, prevê que, com base no Poder Geral de Cautela, o juiz pode determinar, as medidas que julgar necessárias para efetivação da tutela provisória.

Mais adiante, o artigo. 300 dispõe sobre a possibilidade de conceder tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

No caso, a probabilidade do direito resta evidenciada, uma vez que nosso ordenamento jurídico reputa ilegal a utilização de Pauta Fiscal para fixar base de cálculo de ICMS, uma vez que apenas Lei Complementar pode estabelecer a base de cálculo dos impostos discriminados na CF/88, art. 146.

E no caso específico do ICMS, a LC 87/96 estabeleceu sua base de cálculo como sendo o preço do serviço.

Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 431 declarando ilegal a fixação da base de cálculo do ICMS com base em pauta fiscal: “É ILEGAL A COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL”.

Sabe-se que o ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, com função seletiva e de incidência não cumulativa.

A adoção das pautas fiscais e suas razões de praticidade não devem ter preferência sobre a segurança e a certeza da tributação, pois como postulados constitucionais que são, exigem que os contribuintes apenas recolham a título de tributo exatamente o que devem, nunca, mais, sob pena de haver por parte do ente político tributante enriquecimento sem causa, o que iria de encontro aos princípios gerais do direito.

A Fazenda Pública não pode compelir os contribuintes a pagarem tributos, a exemplo do ICMS, além do devido, com o pretexto de alavancar a arrecadação ou combater a fraude.

A base de cálculo deste imposto, por substituição, incidente sobre vendas mercantis deve ser a real, o montante do negócio efetivamente praticado, jamais a presumida, previstas em tabelas, elaboradas a partir de valores sugeridos ao público pelo fabricante ou o preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, sendo decorrente dos princípios da estrita legalidade da tributação, da capacidade contributiva e da proibição de apreensão, a prevalência do valor real da operação sobre o valor estimado.

Admitem-se as pautas fiscais, porém somente como presunção relativa e nos casos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, em que, mediante processo regular, se arbitre a base de cálculo, caso os documentos e as declarações prestadas pelo contribuinte sejam inidôneos.

A abalizada lição de Carrazza (2009 p 301) ensina que: Dentro do âmbito da Lei Complementar 87/96, três são as formas de estabelecer-se a base de cálculo na substituição tributária para frente no ICMS, quais sejam: primeiro, caso exista preço fixado por órgãos governamentais para a operação subseqüente, este será tomado como base de cálculo; segundo, se não existir preço fixado, mas existir preço recomendado pelo fabricante do produto, este poderá ser adotado como base de cálculo; Terceiro, caso não exista nem preço fixado nem preço recomendado, a base de cálculo será feita por estimativa, tendo-se por base os preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

Como o direito tributário não admite as presunções absolutas, resultam por inconstitucional e ilegal a fixação de base de cálculo do ICMS por meio de pautas fiscais.

A sua utilização, igualmente, fere o pacto federativo e a livre escolha da fixação da base de cálculo por parte dos Estados Membros.

Há vasta jurisprudência acerca da matéria, senão vejamos: EMENTA:APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

PAUTA FISCAL.

INADMISSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE ATIVA.

A despeito de não ser a autora contribuinte de direito, suporta ela diretamente os efeitos econômicos do arbitramento da base de cálculo resultante da pauta fiscal.

MÉRITO.

Afora as hipóteses de omissão ou inidoneidade das informações ou dos documentos fornecidos pelo sujeito tributário passivo ou terceiro legalmente obrigado, nos termos do artigo 148 do CTN, descabe lançamento mediante arbitramento da base de cálculo.

Vedação à adoção de pauta fiscal, a teor do verbete nº 431 da Súmula do STJ.

Precedentes do STJ e desta Corte.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº *00.***.*66-76, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 04/12/2013)(TJ-RS - REEX: *00.***.*66-76 RS , Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Data de Julgamento: 04/12/2013, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/01/2014).

EMENTA:TRIBUTÁRIO.

ICMS.

RECOLHIMENTO ANTECIPADO.

PAUTA FISCAL DE VALORES.

ILEGALIDADE.

ART. 148 DO CTN.

ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.

INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO.

NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1.

Discute-se nos autos a legalidade da aplicação da pauta fiscal para a fixação da base de cálculo de ICMS sem necessidade de prévia instauração de procedimento administrativo. 2.

O Tribunal de origem considerou que a constatação de flagrante discrepância entre o valor de mercado dos produtos transportados e aquele posto nas Notas Fiscais indica subfaturamento e traduz, em princípio, a prática da infração fiscal prevista na legislação de regência.

Consignou, outrossim, a legalidade do arbitramento previsto no art. 148 do CTN com posterior instauração, pela Fazenda Pública, do processo administrativo fiscal. 3.

A jurisprudência desta Corte que entende pela ilegalidade do regime de pauta fiscal, haja vista que o arbitramento previsto no procedimento encartado no art. 148 do Código Tributário Nacional somente por se dar após a instauração de processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1363312 MT 2013/0002604-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2013) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nesse sentido: EMENTA:TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PAUTA FISCAL.

ILEGALIDADE.

SÚMULA 431/STJ.

REVERSÃO DO JULGADO.

INVIABILIDADE.

SÚMULA 280/STF. 1. "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ). 2.

O acórdão recorrido discorre sobre o regime de substituição tributária instituído pelo ente estadual para a cobrança de ICMS, perfazendo detalhada análise da Lei Estadual n. 4.257/1989 e sua congruência com as balizas estipuladas pelo Lei Complementar n. 87/1996 para a formulação da cobrança da exação em comento pela apontada técnica arrecadatória. 3.

Nesse contexto, concluiu o Tribunal de origem que a sistemática entabulada pelo estado do Piauí não observa os preceitos legais estipulados pelo normativo complementar e configura, na verdade, cobrança aleatória por meio de pauta fiscal, que seria ilegal, o que torna o recurso especial via inadequada à modificação da julgado, tendo em vista inafastável reexame interpretativo da lei local, encontrando óbice na Súmula 280/STF. 4.

Eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação da Lei Estadual n. 4.257/1989, não cabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. 5.

Fundamentado o julgado a quo na interpretação de dispositivos de lei local, não cabe recurso especial, ainda que pela alínea c do permissivo constitucional.

Recurso especial não conhecido.(STJ - REsp: 1413711 PI 2013/0192448-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2015) Quanto ao perigo de dano, entendo este evidenciado ante a possibilidade da autora ser compelida ao pagamento do ICMS, de forma ilegal, com eventuais retenções de mercadorias.

O §3º do já referido art. 300 do NCPC, traduz, ainda, o pressuposto legal negativo, isto é, o requisito que não deve estar presente no caso concreto para que se viabilize a concessão da tutela de urgência, a saber: o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Em uma cognição não-exauriente dos fatos, verifico, portanto, que a autora demonstrou, por seus argumentos e documentos acostados à inicial, que há prova inequívoca da probabilidade de serem verdadeiras as suas alegações.

Além disso, como já dito, inexiste perigo de irreversibilidade hábil a vedar a concessão da tutela, até porque sendo esta provisória é, portanto, passível de alteração ou revogação a qualquer tempo.

Em face do exposto, e por estarem presentes os pressupostos do art. 300 do CPC, CONCEDO a tutela provisória de urgência para determinar a requerente continue a emitir as notas fiscais no valor efetivo da aquisição dos produtos, com recolhimento do ICMS no limite de aquisição de até R$ 1,00 (um real) por litro de leite in natura, comprovado com a emissão da NOTA FISCAL até final decisão nos presentes autos.”.

Em suas razões (id. 5568309), o agravante sustenta que o arbitramento realizado sobre o leite in natura pode ser realizado sempre que sejam omissas ou não mereçam fé as declarações prestadas pelo contribuinte, conforme o art. 148 do CTN.

Sustenta que a decisão agravada invoca a aplicação indiscriminada da Súmula nº 431 do STJ, afastando, de modo genérico e abstrato, a aplicação do Boletim de Preços Mínimos, confundindo-o com o arbitramento do art. 148 do CTN.

Pede o conhecimento e a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para que os efeitos da decisão agravada sejam sustados e seja permitido à Fazenda Pública promover o arbitramento da base de cálculo das operações referentes a inicial da origem.

No mérito, pugna pelo total provimento do recurso.

Juntou documentos.

Autos distribuídos à minha relatoria. É o relato do necessário.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, uma vez que tempestivo e dispensado de preparo e, estando a matéria tratada inserida no rol das hipóteses previstas no art. 1.015 do NCPC/2015, conheço o presente recurso de agravo de instrumento e passo a apreciar o pedido de efeito suspensivo nele formulado.

O Novo Código de Processo Civil/2015 em seu art. 1.019, inciso I, assim prevê: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Para o deferimento ou não do efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento deve-se aplicar, analogicamente, os requisitos previstos no art. 1.012, § 4º do NCPC, que assim estabelece: Art. 1.012.

A apelação terá efeito suspensivo. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Conforme se extrai do supratranscrito artigo, para a concessão do efeito suspensivo, o relator deverá observar a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Estabelecidos, pois, os limites possíveis de apreciação judicial nesta fase de cognição sumária, passo ao exame dos requisitos mencionados.

De plano, verifico não assistir razão ao Estado agravante, neste momento, uma vez que não se mostra incontestável o requisito da relevância da fundamentação.

Com efeito, o requisito do “fumus boni iuris” não diviso configurado, de pronto, na questão sob exame, tendo em vista que a probabilidade de deferimento futuro da pretensão meritória não surge incontestável, “in casu”, porquanto a matéria posta em discussão mostra-se controversa, estando a merecer maiores ilações, o que só será possível se estabelecido o contraditório, especialmente pelo fato do STJ entender que “a cobrança do ICMS com base em valores previstos em pauta fiscal afigura-se ilegítima, sendo certo que o artigo 148, do CTN, somente pode ser invocado para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada a arbitrá-lo” (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.021.744/MA, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 01.06.2009; REsp 1.041.216/AM, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.11.2008, DJe 17.12.2008; RMS 26.964/GO, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 11.09.2008; RMS 25.605/SE, Rel.

Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 22.04.2008, DJe 21.05.2008; RMS 18.634/MT, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21.08.2007, DJ 20.09.2007; e RMS 16.810/PA, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.10.2006, DJ 23.11.2006). (AgRg no REsp 1177909/PE, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 08/06/2010).

Como se observa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de não ser possível, consoante as regras do sistema tributário, prestigiar-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, sendo certo que o art. 148 do Código Tributário Nacional, somente pode ser invocado, para fixação da base de cálculo do Tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, ficando, neste caso, a Fazenda autorizada a arbitrá-la.

Ocorre que, no presente caso, verifico que inexistiu um processo regular para arbitrar a base de cálculos das mercadorias, não estando comprovada a inidoneidade dos documentos e declarações prestadas pelo contribuinte que justifique a aplicação de valor fixado em pauta fiscal.

Fora isso, não vislumbro o risco de perigo concreto que possa a vir sofrer o Estado do Pará com a manutenção da decisão agravada.

Na verdade, diviso configurado o periculum in mora inverso, considerando-se os prejuízos irreversíveis que a medida causará à agravada, inviabilizando até mesmo o exercício de suas atividades comerciais.

Assim, não se vislumbram, neste momento processual, a plausibilidade dos motivos em que se assenta o pedido formulado no presente agravo (fumus boni juris), nem a possibilidade de ocorrência de lesão grave ao Estado agravante (periculum in mora). À vista do exposto, nos termos dos artigos 1.019, I, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo mantendo a decisão agravada, até deliberação ulterior.

Intime-se a parte agravada para, caso queira e dentro do prazo legal, responder ao recurso, sendo-lhe facultado juntar documentação que entender conveniente, na forma do art. 1.019, II, do NCPC.

Estando nos autos a resposta ou superado o prazo para tal, vista ao Ministério Público com assento neste grau na qualidade de custos legis.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3731/2015-GP.

Belém, 3 de agosto de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator