TJPA - 0823715-12.2021.8.14.0301

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Remessa Necessária diante da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos do Mandado de Segurança proposta por BAZAM & PICHAU INFORMÁTICA LTDA em desfavor do SUBSECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÃO FAZENDÁRIA DO ESTADO DO PARÁ.

Em síntese, na inicial do mandado de segurança a impetrante objetivou afastar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) sobre suas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto e localizados no Estado do Pará.

Aduziu que a cobrança do DIFAL possui flagrante violação ao art. 146, inciso III, alínea “a”, da CF, por parte dos Convênios ICMS nºs. 93/115 e 153/15 e das legislações estaduais que disciplinam a exigência ICMSDIFAL sem que haja sido editada a Lei Complementar voltada à regulamentação do permissivo constitucional inserido pela EC nº 87/2015, os quais dão respaldo jurídico aos atos de autoridade que se busca afastar.

Por essa razão, pugnou pela concessão da segurança, para declarar indevido o pagamento do ICMS DIFAL nas operações interestaduais de remessa e/ou venda de mercadorias a não contribuintes do imposto localizados no Estado do Pará, ante a inconstitucionalidade dos Convênio ICMs nº 93/15 e 153/15, que regulamentaram a cobrança do aludido tributo por ausência de edição de lei complementar, nos termos do art. 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Pedido liminar foi deferido.

Nas informações, o Fisco alega que a decisão do STF no Tema 1093 ainda não se aplica ao presente caso, em razão da modulação de efeitos; a impossibilidade de compensação do indébito tributário, pois o mandamus não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito; que a compensação de eventual indébito demanda dilação probatória, incabível na via mandamental.

Pugnou ao final pela denegação da segurança.

O Juízo singular concedeu a segurança para suspender a cobrança durante todo o ano de 2022, nos seguintes termos: (...) 25-Diante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS e JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança. 26-Admito-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023 por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício. 27-Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09. 28 – Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública. 29-Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09. 30-Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas. 31-Comunique-se o teor da presente sentença ao Desembargador-relator de eventual agravo de instrumento noticiado nos autos ou à Presidente do Tribunal de Justiça, em caso de suspensão de liminar comunicada nos mesmos.

A decisão transitou livremente em julgado.

Portanto, não tendo havido a interposição de Recurso voluntário, restaram, então, encaminhados os autos a este Egrégio Tribunal de Justiça para Remessa Necessária.

Instado a se manifestar o Ministério Público, o parquet opinou pela confirmação integral da sentença. É o relatório do essencial.

DECIDO Conheço da remessa necessária, uma vez que o caso em análise se amolda ao disposto no art. 496, I, do CPC/2015, por se tratar de sentença contra a Fazenda Pública.

Compulsando os autos, entendo que o recurso comporta julgamento monocrático, com base no art. 932, do CPC/2015 c/c artigo 133, XI, d, do RITJPA.

Inicialmente, importa destacar que o Diferencial de Alíquota – DIFAL passou a ser cobrado pelo Estado do Pará após a aprovação da Emenda Constitucional n° 87/2015 ao regulamentar a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino.

Por conseguinte, a matéria foi tratada no Convênio CONFAZ n° 93/2015, sendo instituída a divisão do ICMS entre os Entes Federativos para todas as operações interestaduais.

Entretanto, no julgamento do RE-RG 1.287.019/DF (Tema 1.093) o C.

Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de Lei Complementar Nacional para a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS.

Em seguida, diante da necessidade de regulamentação legal, sobreveio a edição da Lei Complementar n° 190/2022, sanando a inconstitucionalidade formal, possibilitando a exigência pelos Estados da cobrança do DIFAL do ICMS.

Feitas essas considerações, observa-se que o diferencial de alíquota de ICMS vem sendo cobrado pelo Estado do Pará desde o ano de 2015 e, em que pese o reconhecimento de inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS n° 93/2015, a Suprema Corte modulou os efeitos da sua decisão, permitindo a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais até dezembro de 2021.

Por oportuno, vale destacar o disposto no artigo 3° da Lei Complementar n° 190/2022, sendo que o dispositivo estabelece que a referida lei entrará em vigor na data de sua publicação, ocorrida em 05/01/2022, senão vejamos: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Destarte, a controvérsia, na hipótese, reside quanto a produção dos efeitos da citada Lei Complementar, considerando a modulação dos efeitos da decisão do RE 1287019 (Tema 1093), especificamente quanto às cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, que assim restou estabelecido: - quanto à cláusula nona (que incluiu as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico), desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF - e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), - aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. - ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Da leitura do julgado, percebe-se que as cláusulas continuam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula 9ª, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016, com exceção das ações judiciais que já estavam em curso, versando sobre a questão, que ficaram afastadas da modulação.

Contudo, no presente caso, considerando que a ação mandamental foi impetrada em 14/04/2021, ou seja, depois do julgamento do TEMA 1093 pelo STF, em 24/02/2021, desse modo, não está dentro da hipótese de modulação do STF.

Ressalte-se ainda, em observância ao julgado pelo STF, fora sancionada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04/01/2022, na qual se disciplinou a cobrança do ICMS DIFAL do consumidor final não contribuinte do imposto, prevendo, em termos gerais, base de cálculo, fato gerador, alíquotas aplicáveis e forma de cálculo diferentes para as referidas operações.

Portanto, após a entrada em vigor da LC nº 190/22, houve imediata autorização à produção de efeitos pela Lei Estadual nº 8.315/15, que já havia cumprido o requisito constitucional da anterioridade e, portanto, não mais se submete ao disposto no art. 150, III, “b” e “c” da CF/88.

Nesse mesmo sentido a 2ª Turma de Direito Público também tem se posicionado: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFAL DE ICMS.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº190/2022.

REGRAS GERAIS DE APLICAÇÃO DO IMPOSTO.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO.

MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.

Restou sedimentado pela Suprema Corte Tema 1094, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2020 para regulamentar a cobrança do imposto. 2.

Recurso conhecido e improvido. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0804974-17.2022.8.14.0000 – Relator(a): LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 27/03/2023 ) Sendo assim, evidente que, após a entrada em vigor da LC nº 190/22, houve imediata autorização à produção de efeitos pela Lei Estadual nº 8.315/15, que já havia cumprido o requisito constitucional da anterioridade e, portanto, não mais se submete ao disposto no art. 150, III, “b” e “c” da CF/88.

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, para reformar a sentença de primeiro grau, denegando a segurança, nos termos da fundamentação lançada ao norte.

Custas na forma da lei.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria n°3731/2015-GP.

P.R.I.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora