TJPA - 0809616-37.2021.8.14.0301

PROCESSO Nº 0809616-37.2021.8.14.0301 APELAÇÃO CÍVEL APELANTE/APELADO: FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA APELANTE/APELADA: ESTADO DO PARÁ RELATORA: DESA.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA (ID 23072240) e ESTADO DO PARÁ (ID 17421667) contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém (ID 23072225) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do Diretor (a) de Fiscalização da Secretaria da Fazenda Estadual do Pará e/ou Diretor (a) de Arrecadação e Informações Fazendárias da Secretaria de Fazenda do Estado do Pará, que por sua vez, é vinculada à Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, concedeu a segurança com o fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, e proibir a prática de qualquer medida coercitiva visando à cobrança, admitindo-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023, por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício.

FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA alega, em síntese, que possui direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, o que não foi reconhecido na sentença.

Requer o conhecimento e provimento do recurso com a reforma da sentença para reconhecer o direito da apelante à repetição/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do Mandado de Segurança.

O ESTADO DO PARÁ argui a nulidade da sentença por ser extra petita, já que teria sido proferida sobre matéria diversa da discutida na demanda pela impetrante, vez que o argumento utilizado na petição inicial para afastar a obrigação de recolher o DIFAL ao Estado do Pará era de que não havia lei complementar nacional que regulasse as novas regras trazidas pela EC nº 87/15, ao passo que ao decidir o juízo a quo teria, equivocadamente, consignado que o contribuinte teria alegado que a cobrança do DIFAL com base na Lei Complementar nº 190/2022 somente poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023 em observância ao princípio da anterioridade, razão pela qual defende que a sentença teria acolhido a argumentação (inexistente) do contribuinte, afastando a incidência do DIFAL durante o exercício de 2022, tornando, assim, nula por ser mostra extra petita.

No mérito, sustenta que no julgamento, pelo Pleno do STF, do RE-RG nº 1.221.330/SP, paradigma do Tema nº 1.094/STF e, de acordo com o que restou decidido, a partir do voto condutor do e.

Ministro Alexandre de Moraes, é de que, publicada a lei complementar veiculadora de normas gerais (data da entrada em vigor), as leis estaduais que instituíram a exação passaram a ter eficácia imediata, não havendo espaço para a invocação das anterioridades nonagesimal e de exercício.

O STF fixou o prazo de até 31/12/2021 como limite, especificamente, para o Congresso Nacional editar a Lei Complementar Federal, então inexistente, não fala em sanção da Lei Complementar.

Requer o provimento do recurso com denegação da segurança.

Contrarrazões da impetrante ao recurso do Estado do Pará (ID 23072247).

Contrarrazões do Estado do Pará ao recurso da impetrante (ID 23072248).

Coube-me o feito por distribuição.

Parecer do Ministério Público opinando pelo parcial provimento do recurso da impetrante e desprovimento do recurso do Estado do Pará (ID 23072248).

Relatado.

Decido.

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a segurança com o fim de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, durante o exercício financeiro do ano de 2022, e proibir a prática de qualquer medida coercitiva visando à cobrança.

Preliminar de julgamento extra petita suscitada pelo Estado do Pará Alegada a nulidade da sentença considerando que a ação foi ajuizada, com o objetivo de a impetrante não ser compelida ao recolhimento do DIFAL devido à Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com tal lei complementar, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, bem como seja reconhecido o direito ao ressarcimento dos valores de DIFAL indevidamente recolhidos à Fazenda Estadual a partir dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação judicial.

E a sentença recorrida deu provimento para afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o requerido se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança.

Transcrevo os termos do pedido principal do mandamus: e) CONCEDA A SEGURANÇA para: (i) assegurar às Impetrantes o direito de, sem ficar sujeita à imposição de quaisquer sanções, penalidades, restrições de direitos, não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) ao Estado do Pará, relativamente às operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar regulamentadora da EC nº 87/15 e (ii) nova lei do Estado do Pará que institua regularmente o tributo, em conformidade com a lei complementar editada, respeitando, ainda, a irretroatividade, a anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro; (ii) reconhecer o direito das Impetrantes de restituir os valores recolhidos indevidamente a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente Mandado de Segurança e até o seu trânsito em julgado, respeitado o prazo prescricional, os quais deverão ser atualizados, desde o seu pagamento indevido, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. f) condene a Impetrada ao pagamento das custas processuais..” A resolução da questão se deu considerando que o DIFAL deixou de existir a partir de 01/01/2021, porquanto declarada a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, tendo em vista a necessidade de lei complementar para regulamentação da matéria.

Destaco trechos da sentença que esclarecem essa afirmação: “Constata-se que o Convênio ICMS nº 93/2015 teve suas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta declaradas inconstitucionais.

O Brasil adota a tese de nulidade absoluta e, desta forma, associa o conceito de inconstitucionalidade com o de nulidade do ato contrário à lei fundamental.

Conclui-se então, que são absolutamente nulos e destituídos de eficácia jurídica os atos normativos inconstitucionais.

Sua declaração de inconstitucionalidade alcança, inclusive, os atos pretéritos com base neles praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe a possibilidade de invocação de qualquer direito.

A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as consequências daí decorrentes.

Assim, por força da decisão do STF, as citadas cláusulas são tratadas como se nunca tivessem existido.

O DIFAL deixou de existir a partir de 01/01/2021, na medida que as referidas cláusulas foram extraídas do ordenamento jurídico.

A normatização do diferencial de alíquota tão somente se concretizou no ano de 2022, uma vez que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes do seu artigo 3º.” Do cotejo do pedido (que é a não cobrança de DIFAL enquanto não editada lei complementar e cumprido seu período de sua anterioridade) com a conclusão do julgado (que determina a cobrança do tributo somente a partir de 2023, salvando o ano de 2022, considerando a anterioridade anual para a LC 190/2022) firmado no entendimento do STF no julgamento da ADI nº 5.469, entendo que o decidido não extrapola os limites da lide, pois a sentença estabelece o marco para cobrança do imposto, o que foi requerido na inicial.

Desse modo, rejeito a preliminar de julgamento extra petita.

MÉRITO A empresa impetrante, em 4/02/2021, impetrou ação mandamental, objetivando não ser compelida ao recolhimento do DIFAL, devido à Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, enquanto não editadas lei complementar nacional regulamentando a cobrança do DIFAL previsto na EC 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com tal lei complementar, respeitados os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

A sentença recorrida possui o seguinte dispositivo: “Diante o exposto, JULGO PROCEDENTE o mandado de segurança, extinguindo-o com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada com o fim de afastar a incidência do Diferencial de alíquotas do ICMS, devido ao Estado do Pará, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante todo o exercício financeiro do ano de 2022, devendo o impetrado se abster da prática de qualquer medida coercitiva visando sua cobrança, admitindo-as, apenas, a partir de 1º de janeiro de 2023, por força do princípio constitucional tributário da anterioridade de exercício, nos termos da fundamentação.

Transcorrido in albis o prazo para recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao Egrégio TJE/PA para reexame necessário, nos termos do que preceitua o art. 14, parágrafo primeiro da Lei n° 12.016/09.

Condeno o impetrado em custas processuais, consignando, todavia, que nos termos do art. 40, I da Lei Estadual nº 8.328/2015, deve ser reconhecida a isenção do pagamento das custas à Fazenda Pública.

Por fim, não há que se falar em condenação em honorários de advogado, conforme a súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Caso existam bens ou valores depositados, penhorados ou com restrição judicial decorrentes deste processo, determino, decorrido o trânsito em julgado, que se proceda ao levantamento respectivo, expedindo-se o que se fizer necessário para tanto, ressalvadas as custas.

P.R.I.C – Registrando-se a baixa processual nos moldes da resolução nº 46, de 18 dezembro de 2007, do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.” A conclusão do julgado é de que a impetrante possui direito de não ser cobrada pelo impetrado até 31/12/2022, porquanto devido o DIFAL somente a partir do ano de 2023, considerando a normatização do diferencial de alíquota concretizada no ano de 2022 e obedecida a anualidade.

Vejamos trecho da sentença: “Entendo que o DIFAL só poderá ser exigido no exercício financeiro correspondente ao ano calendário de 2023, haja vista o (a) impetrante gozar do direito líquido e certo de não ser cobrado(a) pelo impetrado até 31/12/2022.

Entendimento este que não fica prejudicado pela existência de lei estadual (Lei 8.315/15) que prevê a cobrança do tributo.” (com grifo) Em relação à arrecadação do ICMS, a redação inicial do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal estabelecia que, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte, residente em outro Estado, o tributo seria arrecadado pelo ente federativo de origem.

Posteriormente, promulgada a Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII, da CF/88, instituindo a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o Estado de destino, nos seguintes termos: “Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”. (Grifado).

Essa diferença é chamada de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS).

Logo após a promulgação da EC nº. 87/2015, os Estados e o Distrito Federal, buscando disciplinar e implementar a cobrança do DIFAL/ICMS, firmaram entre si o Convênio ICMS nº. 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária, com fundamento nos arts. 102 e 105 do Código Tributário Nacional.

Além disso, alguns Estados-membros editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL.

No caso do Pará, foi editada a Lei Estadual nº. 8.315/15.

Muitos contribuintes, entretanto, passaram a questionar a cobrança do DIFAL, sob o argumento de que tal exação só poderia ser instituída e regulamentada por meio de Lei Complementar editada pela União.

Tais questionamentos foram levados ao Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº. 5469 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), cujos julgamentos foram concluídos de forma conjunta em 24/2/2021.

Os respectivos Acórdãos foram assim ementados: “Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável.

Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”. (Grifo nosso). “Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”. (com grifo) Conforme se verifica pela leitura dos julgados acima, na ADI 5469 e no RE-RG nº. 1.287.019/DF (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal: 1) Declarou a inconstitucionalidade das cláusulas que regulamentavam a cobrança do DIFAL no Convênio ICMS nº. 93/15; 2) Decidiu que a cobrança do DIFAL/ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais; 3) Modulou os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, de modo que a necessária lei complementar fosse exigível apenas a partir de 2022 (exercício seguinte à data do julgamento).

Por consequência, a cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 continuou sendo válida até dezembro de 2021, exceto quanto à Cláusula 9ª, que tratava da cobrança do DIFAL em relação a microempresas e empresas de pequeno porte e estava com a eficácia suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016.

Ressalva da modulação as ações judiciais em curso; 4) Decidiu que são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS.

No entanto, apesar de válidas, tais leis não produziriam efeitos enquanto não fosse editada lei complementar federal dispondo sobre o assunto.

Restou assinalado portanto: “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”, de modo que as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF, ocorrido em 24/02/2021, não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022.

Ressalte-se que, em sede de embargos de declaração para que fosse esclarecido se a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, seria o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21), o STF assim se manifestou: “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (grifado) Na hipótese dos autos, a ação foi ajuizada em 4/2/2021, momento anterior ao julgamento do STF, ocorrido em 24/02/2021; não sendo, assim, aplicável a modulação de efeitos determinada, o que afasta a exigibilidade da cobrança efetuada pelo Fisco, porquanto a decisão que reconheceu que a cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) de ICMS pressupõe edição de lei complementar, produz efeitos imediatos ao presente caso.

Após os referidos julgamentos, houve a edição da Lei Complementar Federal nº. 190, de 4 de janeiro de 2022, que altera a Lei Kandir (LC nº. 87/96) para regulamentar a cobrança do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

O art. 3º da LC nº. 190/2022 foi editado com a seguinte redação: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” (com grifo).

O art. 150, III, alínea c, da CF/88, mencionado no dispositivo acima, trata do princípio da anterioridade tributária: “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;" (com grifo) A partir da conjugação dos dispositivos acima transcritos, inúmeros contribuintes do ICMS ajuizaram mandados de segurança e outras ações judiciais pleiteando tutelas provisórias para a suspensão imediata da cobrança do DIFAL, sob o argumento de que o Diferencial de alíquota do ICMS só poderia ser exigido a partir do exercício de 2023, em razão das anterioridades tributárias nonagesimal e anual, associadas ao fato de que a LC nº. 190 foi publicada em 5/1/2022.

O citado art. 3º da LC nº. 190/2022 teve sua constitucionalidade questionada por meio das ADI’s 7066, 7075 e 7078, as quais foram julgadas improcedentes, nos termos do Acórdão cuja ementa transcrevo: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)”. (Grifo nosso).

Verifica-se que, no julgamento conjunto das ADI’s 7066, 7070 e 7078, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº. 190/2022, consolidando o entendimento de que: 1) As anterioridades tributárias (nonagesimal e anual) incidem somente sobre as leis que instituem ou que aumentam tributos, conforme se observa pela própria redação do art. 150, III, alíneas b e c, da CF/88; 2) A Lei Complementar nº. 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, pois trata apenas de normas gerais relativas à cobrança do DIFAL/ICMS; 3) O art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022 condicionou a produção dos efeitos da norma à observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, caput, inciso III, alínea c, da CF, o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias; Conclui-se, para o caso concreto, que a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS, na espécie, não deve ser efetuada, conforme modulação do Tema 1093/STF, porquanto a presente ação foi ajuizada em 4/2/2021, antes do julgamento do referido precedente, em 24/02/2021.

Quanto ao ano de 2022, a cobrança deve ser excetuada somente no período que corresponde à anterioridade nonagesimal, estabelecida no art. 3º da LC nº. 190/2022.

A partir desse marco, a cobrança do tributo é perfeitamente válida.

Nesse diapasão, forçoso reconhecer o direito da empresa impetrante à repetição/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do Mandado de Segurança, pleiteado em sede de recurso, devendo buscar sua cobrança por meio de ação própria nos termos da Súmula 269 do STF.

Nesse contexto, a sentença merece ser parcialmente reformada, por força do art. 927, III do CPC, em observância do julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, bem como a tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093 do STF).

O julgamento monocrático do presente apelo é perfeitamente cabível, com amparo nos arts. 927 e 932, inciso V, alínea b, do CPC, além do art. 28, parágrafo único, da Lei nº. 9.868/99.

Diante do exposto, conheço dos recursos de apelação, dou parcial provimento ao recurso do Estado do Pará (ID 17421667), para reformar, em parte, a sentença, estabelecendo incabível a cobrança do DIFAL/ICMS sobre as operações realizadas pela empresa até o decurso da anterioridade nonagesimal estabelecida no art. 3º da LC 190/2022 (período anterior a 5/4/2022), bem como dou provimento ao apelo da Flextronics International Tecnologia Ltda (ID 23072240) para reconhecer seu direito à repetição/restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do Mandado de Segurança, devendo buscar sua cobrança por meio de ação própria nos termos da Súmula 269 do STF, nos termos da fundamentação.

Tendo em vista os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Belém, 30 de abril de 2025.

Desa.

CÉLIA REGINA DE LIMA PINHEIRO Relatora