TJPA - 0834327-04.2024.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL 0834327-04.2024.8.14.0301 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LOUIS DREYFUS COMPANY TRANSPORTES LTDA IMPETRADO: FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ, DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ DECISÃO LOUIS DREYFUS COMPANY TRANSPORTES LTDA, qualificada na inicial, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR contra DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO E FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ.

A impetrante, que se sujeita ao recolhimento do ICMS-ST, se insurge contra a “Pauta Fiscal”, instrumento utilizado pelo impetrado (PORTARIA SEFA nº 354/2005).

Alega que a autoridade coatora exige a cobrança do ICMS frete com base no valor divulgado no “Boletim de Preços Mínimos de Mercado”, ignorando a cobrança com base no preço do serviço de transporte.

Alega ainda ter tido grande prejuízo face diversas apreensões de seus caminhões, todas condicionadas a pagamento.

Retenções estas com fundamento na cobrança da diferença entre o ICMS calculado nos moldes da Pauta Fiscal e o ICMS pago com base no preço do serviço de transporte.

Aduz que o referido instituto vai de encontro ao ordenamento jurídico pátrio porque suas bases de cálculos são arbitradas e impostas na contramão das normais aplicáveis à espécie.

Requer em sede de liminar que a impetrada se abstenha de parar os seus caminhões com o fim de cobrança de ICMS baseado na referida portaria. É o relatório.

Decido.

A Lei Federal nº 12.016/2009 disciplinou o mandado de segurança individual e coletivo, garantia fundamental da República Federativa do Brasil, em atenção ao art. 5º, LXIX, da CRFB.

Dispõe o art. 1º da supracitada Lei, in verbis: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No juízo prévio de admissibilidade, não se vislumbra as hipóteses de indeferimento liminar da inicial, previstas nos arts. 5º, 6º, § 5º, e 10 da Lei 12.016/2009.

Assim, sendo admissível o mandamus, passo a análise da liminar requerida na exordial.

Recebo a ação na sua modalidade preventiva. É pacífico o entendimento de que cabe mandado de segurança com pedido preventivo em matéria tributária.

Neste sentido colaciona-se jurisprudência do STJ: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

VIABILIDADE.

SÚMULA 282/STF.

LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.

SÚMULA 280/STF. 1.

Cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que se verifica, in casu. (AgRg no REsp. n.º 1.140.425/PE, 2.ª T., rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJU de02/02/2010).

DA PAUTA FISCAL No caso em análise, vislumbra-se a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, consistente na relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito da impetrante ou dano de difícil reparação (de ordem patrimonial), na medida em que o nosso ordenamento jurídico reputa ilegal a utilização de Pauta Fiscal para fixar base de cálculo de ICMS, haja vista apenas Lei Complementar pode estabelecer a base de cálculo dos impostos discriminados na CF/88, em seu art. 146.

E, no caso específico do ICMS, a LC 87/96 estabeleceu sua base de cálculo como sendo o preço do serviço.

Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 431 declarando ilegal a fixação da base de cálculo do ICMS com base em pauta fiscal: “É ILEGAL A COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL”.

Sabe-se que o ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, com função seletiva e de incidência não cumulativa.

A adoção das pautas fiscais e suas razões de praticidade não devem ter preferência sobre a segurança e a certeza da tributação, pois como postulados constitucionais que são, exigem que os contribuintes apenas recolham a título de tributo exatamente o que devem, nunca, mais, sob pena de haver por parte do ente político tributante enriquecimento sem causa, o que iria de encontro aos princípios gerais do direito.

A Fazenda Pública não pode compelir o contribuinte a pagar tributo, a exemplo do ICMS, além do devido, com o pretexto de alavancar a arrecadação ou combater a fraude.

A base de cálculo deste imposto, por substituição, incidente sobre vendas mercantis deve ser a real, o montante do negócio efetivamente praticado, jamais a presumida, previstas em tabelas, elaboradas a partir de valores sugeridos ao público pelo fabricante ou o preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente.

Decorre dos princípios da estrita legalidade da tributação, da capacidade contributiva, da proibição de apreensão e a prevalência do valor real da operação sobre o valor estimado.

Admitem-se as pautas fiscais, porém somente como presunção relativa e nos casos do artigo 148 do Código Tributário Nacional, em que, mediante processo regular, se arbitre a base de cálculo, caso os documentos e as declarações prestadas pelo contribuinte sejam inidôneas.

A abalizada lição de Carrazza (2009 p 301) ensina que: “Dentro do âmbito da Lei Complementar 87/96, três são as formas de estabelecer-se a base de cálculo na substituição tributária para frente no ICMS, quais sejam: primeiro, caso exista preço fixado por órgãos governamentais para a operação subseqüente, este será tomado como base de cálculo; segundo, se não existir preço fixado, mas existir preço recomendado pelo fabricante do produto, este poderá ser adotado como base de cálculo; Terceiro, caso não exista nem preço fixado nem preço recomendado, a base de calculo será feita por estimativa, tendo-se por base os preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.” Como o direito tributário não admite as presunções absolutas, resultam por inconstitucional e ilegal a fixação de base de cálculo do ICMS por meio de pautas fiscais.

A sua utilização, igualmente, fere o pacto federativo e a livre escolha da fixação da base de cálculo por parte dos Estados-Membros.

Há vasta jurisprudência acerca da matéria, senão vejamos: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

PAUTA FISCAL.

INADMISSIBILIDADE.

LEGITIMIDADE ATIVA.

A despeito de não ser a autora contribuinte de direito, suporta ela diretamente os efeitos econômicos do arbitramento da base de cálculo resultante da pauta fiscal.

MÉRITO.

Afora as hipóteses de omissão ou inidoneidade das informações ou dos documentos fornecidos pelo sujeito tributário passivo ou terceiro legalmente obrigado, nos termos do artigo 148 do CTN, descabe lançamento mediante arbitramento da base de cálculo.

Vedação à adoção de pauta fiscal, a teor do verbete nº 431 da Súmula do STJ.

Precedentes do STJ e desta Corte.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº *00.***.*66-76, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 04/12/2013)(TJ-RS - REEX: *00.***.*66-76 RS , Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Data de Julgamento: 04/12/2013, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/01/2014).

EMENTA:TRIBUTÁRIO.

ICMS.

RECOLHIMENTO ANTECIPADO.

PAUTA FISCAL DE VALORES.

ILEGALIDADE.

ART. 148 DO CTN.

ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.

INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO.

NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1.

Discute-se nos autos a legalidade da aplicação da pauta fiscal para a fixação da base de cálculo de ICMS sem necessidade de prévia instauração de procedimento administrativo. 2.

O Tribunal de origem considerou que a constatação de flagrante discrepância entre o valor de mercado dos produtos transportados e aquele posto nas Notas Fiscais indica subfaturamento e traduz, em princípio, a prática da infração fiscal prevista na legislação de regência.

Consignou, outrossim, a legalidade do arbitramento previsto no art. 148 do CTN com posterior instauração, pela Fazenda Pública, do processo administrativo fiscal. 3.

A jurisprudência desta Corte que entende pela ilegalidade do regime de pauta fiscal, haja vista que o arbitramento previsto no procedimento encartado no art. 148 do Código Tributário Nacional somente por se dar após a instauração de processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no REsp: 1363312 MT 2013/0002604-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2013) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nesse sentido: EMENTA:TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PAUTA FISCAL.

ILEGALIDADE.

SÚMULA 431/STJ.

REVERSÃO DO JULGADO.

INVIABILIDADE.

SÚMULA 280/STF. 1. "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ). 2.

O acórdão recorrido discorre sobre o regime de substituição tributária instituído pelo ente estadual para a cobrança de ICMS, perfazendo detalhada análise da Lei Estadual n. 4.257/1989 e sua congruência com as balizas estipuladas pelo Lei Complementar n. 87/1996 para a formulação da cobrança da exação em comento pela apontada técnica arrecadatória. 3.

Nesse contexto, concluiu o Tribunal de origem que a sistemática entabulada pelo estado do Piauí não observa os preceitos legais estipulados pelo normativo complementar e configura, na verdade, cobrança aleatória por meio de pauta fiscal, que seria ilegal, o que torna o recurso especial via inadequada à modificação da julgado, tendo em vista inafastável reexame interpretativo da lei local, encontrando óbice na Súmula 280/STF. 4.

Eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação da Lei Estadual n. 4.257/1989, não cabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial. 5.

Fundamentado o julgado a quo na interpretação de dispositivos de lei local, não cabe recurso especial, ainda que pela alínea c do permissivo constitucional.

Recurso especial não conhecido.(STJ - REsp: 1413711 PI 2013/0192448-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2015) DAS APREENSÕES Da análise perfunctória da documentação trazida à colação, restou claramente provado como ilegal o ato perpetrado pela autoridade coatora, consubstanciado na imposição de sanções, no caso, a apreensão de suas mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, ato que se subsume à hipótese versada pela Súmula 323 do STF, que dispõe: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

Há jurisprudência nesse sentido, senão vejamos: EMENTA:TRIBUTÁRIO.

APREENSÃO DE MERCADORIAS PARA RECOLHIMENTO DE TRIBUTO.

ILEGALIDADE.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

COBRANÇA ANTECIPADA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS. É vedada a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o recolhimento de tributo (Súmula 323/STF).A substituição tributária não se confunde com a cobrança antecipada de diferença da alíquota do ICMS.

Esta só é cabível nos casos de bens destinados a ativo fixo ou consumo (destino final).Apelação improvida por unanimidade.(TJ-MA - AC: 149491999 MA , Relator: ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, Data de Julgamento: 10/04/2000, SAO LUIS) Ainda nesse sentido, o Tema 31 STF: TEMA 31 – STF É inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo – “sanção política” –, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários. [Tese definida no RE 565.048, rel. min.

Marco Aurélio, P, j. 29-5-2014, DJE 197 de 9-10-2014, Tema 31.

Contudo, a apreensão de mercadorias com o fito de forçar o pagamento de tributo é ilegal, sendo considerada como sanção política (RE 633239 AgR).

Resta evidenciado o requisito do fumus boni juris.

Como cediço, em caso de inadimplemento de crédito tributário, o Fisco Estadual poderá realizar sua função fiscalizadora e tributária, utilizando os instrumentos previstos na legislação processual, com o devido respeito ao contraditório e ampla defesa, mas não se justifica apreender mercadorias como forma coercitiva ao pagamento de tributo.

Portanto, presente os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, consistente na relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e na possibilidade da ocorrência de dano de difícil reparação à impetrante, restando evidenciado, prima facie, a boa aparência do direito da impetrante e a razoabilidade de sua pretensão à medida de urgência requerida na exordial.

Diante do exposto, fundamentada no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, CTN, CONCEDO a medida liminar requerida.

Desta feita, DETERMINO que a autoridade coatora SE ABSTENHA de reter os caminhões da impetrante com o fito de cobrança da diferença de ICMS, com fundamento na Portaria da SEFA/PA nº 354/2005, até o julgamento do mérito.

Na hipótese de descumprimento deste provimento, arbitro desde logo a multa diária de R$-5.000,00 (cinco mil reais), até o limite máximo de R$-50.000,00 (cinquenta mil reais), sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar ao cumprimento da tutela concedida. (art. 537 do CPC).

Notifique-se a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão e prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como se dê ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C.

Datado e assinado eletronicamente