TJMS - 0801609-26.2024.8.12.0004

ADV: Kaique Ribeiro Yamakawa (OAB 22020/MS) Processo 0801609-26.2024.8.12.0004 - Procedimento Comum Cível - Autor: Celuniel Aquino Valiente - Réu: Município de Amambai - "Com isso, ante as sucessivas contratações temporárias, superiores a 24 meses, sem causa excepcional que as justifiquem, está caracterizada a ofensa ao princípio da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, da CF), devendo ser declarada a nulidade dos contratos temporários firmados entre o Município e a parte autora, nos períodos especificados acima. 2) Dos Efeitos da Nulidade das Contratações - Pagamento de FGTS.

A matéria relativa aos efeitos da nulidade da contratação de empregado público foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 596.478/RR; 705.140/RS, submetidos ao rito dos recursos repetitivos.

Ressalta-se que foi reconhecido o direito dos trabalhadores à percepção de salário e ao depósito do FTGS.

Seguem as ementas: EMENTA Recurso extraordinário.

Direito Administrativo.

Contrato nulo.

Efeitos.

Recolhimento do FGTS.

Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) Sem grifo no original Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min.

TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Sem grifo no original No caso dos autos, a contratação temporária da parte autora para o exercício da função de professor convocado, por diversos períodos, gera a nulidade dos contratos, pois afasta a excepcionalidade que justificaria a medida.

Entretanto, em que pese a nulidade, tal circunstância não impede o pagamento dos depósitos de FGTS, conforme se extrai do art. 19-A, da Lei n. 8.036/90.

Os documentos acostados aos autos não demonstram o pagamento do FGTS pelo réu (fato extintivo do direito do autor).

Por tais motivos, impõe-se a declaração de nulidade do contrato, e, por consequência, a condenação do Municipio ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, na proporção de 8% sobre os salários recebidos nos períodos trabalhados. 3) Dos Efeitos da Nulidade das Contratações - Pagamento de Férias.

No tocante ao pagamento de férias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1066677, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, sob o Tema nº 551 - Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público, fixou a seguinte tese: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 551 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos a Ministra Rosa Weber na fixação da tese, e os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Luiz Fux, e os Ministros Cármen Lúcia e Celso de Mello (art. 2º, § 3º, da Resolução nº 642, de 14 de junho de 2019), que proviam o extraordinário fixando tese diversa.

Plenário, Sessão Virtual de 15.5.2020 a 21.5.2020".

Em âmbito municipal, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Amambai (Lei Complementar nº 4/04) dispõe em seu artigo 76 que independente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias, no mínimo.

Conforme se verifica, não há menção sobre a extensão do direito às férias aos professores convocados, todavia, conforme apontado alhures, os contratos temporários são nulos.

Com isso, diante da nulidade dos contratos temporários, a previsão do pagamento de férias acrescidas do terço constitucional decorre do artigo 7º da Constituição da República, de modo que é devido o pagamento das férias ao contratado temporário.

Nesse sentido: REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO DE APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DE MS CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSOR SERVIDORES CONTRATADOS QUE FAZEM JUS AO RECEBIMENTO DO TERÇO DE FÉRIAS PRECEDENTES DO STF REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDOS E IMPRÓVIDOS.

De acordo com o STF, os direitos previstos no art. 7º da CF são extensíveis ao servidor contratado temporariamente (RE 775.801 AgR, Relator Min.

Edson Fachin).

Nesse mesmo sentido, também decidiu o STF no julgamento do RE 1.066.677/MG, em sede de repercussão geral Tema 551 que, havendo o desvirtuamento do contrato temporário de trabalho, em evidente burla da regra do concurso público, prevista no art. 37, II, da CF, deverá ser declarada a nulidade da contratação, e, por consequência, será obrigatório ao pagamento de férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

Reexame necessário e recurso voluntário conhecidos e improvidos.

EMENTA RECURSO DA PARTE AUTORA CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO DIREITO AO RECEBIMENTO DO TERÇO DE FÉRIAS RESPEITANDO-SE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E VALORES JÁ PAGOS PELO ESTADO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A sentença, ao determinar o pagamento do terço de férias entre junho/2019 à dezembro/2019 incorreu em equívoco, já que a prova dos autos dá conta de que teve a autora renovado o contrato de trabalho entre setembro/2015 à dezembro/2019.

Nesse sentido, levando-se em consideração o ajuizamento da ação em junho/2021, faz a autora jus ao recebimento do terço de férias entre junho/2016 à dezembro/2019, sem prejuízo do abatimento dos valores já pagos pelo Estado de MS no período em referência.

Recurso conhecido e provido.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso do Estado e à remessa necessária e deram provimento ao recurso de Ana Paula de Souza Rocha, nos termos do voto do relator. (TJMS.

Apelação / Remessa Necessária n. 0800494-82.2021.8.12.0033, Eldorado, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des.

Luiz Antônio Cavassa de Almeida, j: 11/04/2022, p: 12/04/2022).

Sem grifo no original Ato contínuo, da análise dos demonstrativos de pagamento não há indicação quanto ao pagamento de férias, apenas se verifica o pagamento de 1/3 (um terço de férias) parcelado e do décimo terceiro salário parcelado, de modo que é devido o pagamento das férias. 4) Dos Efeitos da Nulidade das Contratações - Pagamento de férias e de 1/3 sobre o período de 45 (quarenta e cinco) dias.

Como já delimitado alhures, a parte autora faz jus ao recebimento de férias acrescidas do 1/3 constitucional.

Os artigos 76 e 77 da Lei Complementar Municipal nº 004/2004, dispõem que: Art.76.

Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias, no mínimo.

Art. 77.

O servidor fará jus a 30 (trinta) dias de férias, que podem ser acumuladas, até no máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvados as hipóteses em que haja legislação específica.

Já no que tange ao período do recesso escolar, a Lei Complementar Municipal nº 058/2018 é específica em relação aos professores e prevê expressamente o direito ao recebimento de 45 dias de férias: Art. 40.

Os professores e coordenadores pedagógicos lotados nas unidades escolares, na conformidade do Calendário Escolar, terão direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias por ano, assim, distribuídos: I 30 (trinta) dias no término do período letivo; II 15 (quinze) dias entre as duas etapas letivas.

Sabe-se que o período de férias é garantido constitucionalmente e destina-se ao descanso periódico anual de uma atividade laborativa constante, sendo o adicional constitucional de 1/3 (um terço) da remuneração devido durante todo o período.

Ora, sendo os 15 (quinze) dias entre as duas etapas letivas considerados pela legislação municipal como férias dos professores da rede pública, o adicional de 1/3 (um terço) deve incidir sobre todo o período, e não só sobre os 30 (trinta) dias do final do ano, isso porque, não há, na Lei Municipal, nenhuma limitação quanto ao pagamento de 1/3 apenas sobre o período de 30 (trinta) dias de férias.

Logo, inexistindo restrição legal, é devido o pagamento de 1/3 sobre o período de 15 (quinze) dias.

Em igual sentido já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 714082, em decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia: DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

ACÓRDÃO RECORRIDO CONSOANTE À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório 1.

Agravo nos autos principais contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do inc.

III do art. 102 da Constituição da República. 2.

O Tribunal de Justiça do Maranhão decidiu: APELAÇÃO CÍVEL.

ADMINISTRATIVO.

PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO.

ESTATUTO DO MAGISTÉRIO.

ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) SOBRE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DE FÉRIAS.

ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, § 3º, DA CF.

Reconhecido que as leis municipais em vigor durante os anos de 1991 a 2006 previam o direito à férias de 45 (quarenta e cinco) dias, deve-se garantir o adicional de 1/3 (um terço) a incidir sobre a remuneração dos servidores concernente a todo esse período, e não apenas sobre 30 (trinta) dias.

Precedentes deste Tribunal e do STF.

Havendo sucumbência recíproca, devem arcar cada parte com os honorários de seus respectivos patronos (fl. 179). 3.

A decisão agravada teve como fundamento para a inadmissibilidade do recurso extraordinário a circunstância de que o acórdão recorrido estaria em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4.

O Agravante argumenta que: o Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário por entender que a decisão de 2º grau está de acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, por entender que a questão suscitada nestes autos, não se coaduna com a decisão indicada na decisão do Presidente do Tribunal, requer que o Egrégio Tribunal dele conheça, dando provimento a fim de julgar improcedente o pedido da presente ação (fl. 212).

No recurso extraordinário, alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 7º, inc.

XVII, e 39, § 3º, da Constituição da República.

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 5.

O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabelece que o agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário processa-se nos autos deste recurso, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento.

Sendo este o caso, analisam-se, inicialmente, os argumentos expostos no agravo, de cuja decisão se terá, então, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 6.

Razão jurídica não assiste ao Agravante.

O Desembargador Relator do caso no Tribunal de Justiça do Maranhão afirmou: o artigo 7º, XVII, e o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, possuem eficácia plena, uma vez que independem de produção legislativa ordinária para que tenham aplicabilidade.

Dessa forma, o pagamento de adicional de um terço decorrente de férias é incidente sobre todo o período, já que o constituinte não impôs qualquer limitação temporal sobre o adicional, o qual abrange todo o período de afastamento.

Nesse sentido o STF: (...).

Assim, as professoras fazer jus em perceber o adicional de um terço de férias por todo o período a que têm direito, nos termos das decisões supramencionadas (fls. 183-184).

O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que assentou incidir o terço de férias do inc.

XVII do art. 7º da Constituição da República sobre todo o período ao qual o servidor tem direito.

Nesse sentido: FÉRIAS - ACRÉSCIMO DE UM TERÇO - PERÍODO DE SESSENTA DIAS.

Havendo o direito a férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias. (...) Pelo exposto, nego seguimento a este agravo (art. 544, § 4º, inc.

II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Sem grifo no original No mesmo sentido é o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PROFESSOR - RENOVAÇÃO SUCESSIVA - ILEGALIDADE - PAGAMENTO DEVIDO - ADICIONAL DE FÉRIAS INCIDENTE SOBRE 45 DIAS - ART. 7º, XVII, DA CF C/C ART. 67 DA LCM Nº 42/2003 E ART. 83 DA LCM Nº 110/2011 - RECURSO NÃO PROVIDO.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal é nula a contratação cujo objeto não se enquadre entre as hipóteses previstas em lei para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese em que é devido ao trabalhador, além do salário pelo período, o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Havendo previsão legal de 45 dias de férias anuais, o abono constitucional deve incidir no percentual legalmente previsto e sobre a totalidade do período (princípio da legalidade administrativa). (TJMS.

Apelação Cível n. 0800159-12.2020.8.12.0029, Naviraí, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des.

Julizar Barbosa Trindade, j: 01/02/2022, p: 07/02/2022).

Sem grifo no original APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PROFESSOR - RENOVAÇÃO SUCESSIVA - ILEGALIDADE - PAGAMENTO DEVIDO - ADICIONAL DE FÉRIAS INCIDENTE SOBRE 45 DIAS - ART. 7º, XVII, DA CF C/C ART. 67 DA LCM Nº 42/2003 E ART. 83 DA LCM Nº 110/2011 - CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR ATÉ VIGÊNCIA DA EC Nº 113/2021 QUANDO PASSARÁ A SER A TAXA SELIC RECURSO DO MUNICÍPIO NÃO PROVIDO E DA PARTE AUTORA PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA. É nula a contratação cujo objeto não se enquadre entre as hipóteses previstas em lei para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese em que é devido ao trabalhador, além do salário pelo período, o depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Na condenação de FGTS, a correção monetária é regida pela TR para fins de correção monetária até 08/12/2021, quando, a partir do dia 09/12/2021, incidirá atualização pela Taxa Selic, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

Havendo previsão legal de 45 dias de férias anuais, o abono constitucional deve incidir no percentual legalmente previsto e sobre a totalidade do período (princípio da legalidade administrativa). (TJMS.

Apelação / Remessa Necessária n. 0800587-57.2021.8.12.0029, Naviraí, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des.

Julizar Barbosa Trindade, j: 31/10/2022, p: 04/11/2022).

Sem grifo no original Com isso, o direito da parte autora ao recebimento de férias e adicional de 1/3, será calculado sobre o período de 45 (quarenta e cinco dias) referente às duas etapas do período letivo.

Por fim, considerando que ficou comprovado o pagamento do terço constitucional tão somente sobre os 30 (trinta) dias de férias, em todos os períodos do contrato, será devida a complementação de pagamento apenas sobre os 15 (quinze) dias de férias remanescentes de cada ano.

Ante o exposto, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por Celuniel Aquino Valiente em desfavor do Município de Amambai, para:"

ADV: Kaique Ribeiro Yamakawa (OAB 22020/MS) Processo 0801609-26.2024.8.12.0004 - Procedimento Comum Cível - Autor: Celuniel Aquino Valiente - Réu: Município de Amambai - "Intimem-se as partes para que, no prazo comum de 15 dias úteis, e sob pena de preclusão: a) Apontem as questões de fato sobre as quais deverá recair a atividade probatória, especificando os meios de prova que pretendem produzir para cada uma delas, com a respectiva justificativa de pertinência e necessidade (art. 357, II, do CPC); b) Caso a prova pretendida pela parte não possa por ela mesma ser produzida, deverá expor, de forma coerente, o motivo da impossibilidade, bem assim a razão pela qual deve a parte adversa produzir a prova, de forma a convencer o juízo pela necessidade de inversão do ônus (art. 357, III, do CPC); c) Após análise da inicial, contestação, réplica e documentos porventura já acostados ao feito, deverão verificar se há matérias admitidas ou não impugnadas e indicar quais questões de direito entendem ainda controvertidas e relevantes para influenciar a decisão de mérito (art. 357, IV, do CPC).

Em havendo interesse na produção de prova oral, deverá a parte interessada, desde logo, arrolar as testemunhas que pretende ouvir, sob pena de preclusão, até mesmo porque a medida é indispensável para organização da pauta de audiências deste juízo.

Após, voltem os autos conclusos para saneamento e organização do processo ou, em sendo o caso, designação da audiência a que faz alusão o parágrafo 3º, do artigo 357, do CPC."

ADV: Kaique Ribeiro Yamakawa (OAB 22020/MS) Processo 0801609-26.2024.8.12.0004 - Procedimento Comum Cível - Autor: Celuniel Aquino Valiente - Com a contestação, intime-se a parte autora para, querendo, impugná-la, no prazo de 15 dias.