TJMS - 0800088-98.2025.8.12.0040

INTIMA-SE para que delimite(m) as questões de direito relevantes para a decisão de mérito, bem como as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando as provas que pretende(m) produzir e justificando objetivo e pertinência, apresentando desde já o respectivo rol de testemunhas se for o caso, sob pena de indeferimento, ficando ciente(s) que a falta de manifestação será entendida como pretensão de julgamento antecipado da lide.

ADV: Agnaldo Felipe do Nascimento Bastos (OAB 418436SP) Processo 0800088-98.2025.8.12.0040 - Procedimento Comum Cível - Autor: Carlos José Velozo de Medeiros -

Vistos.

A parte autora opôs embargos de declaração através do qual alega que a decisão de f. 316/323 incorreu em erro ao tratar o presente feito como mandado de segurança (f. 324/327). É o relatório.

Decido.

Recebo os embargos de declaração opostos na forma disposta na lei processual civil, visto que tempestivos.

Os embargos declaratórios devem cingir-se aos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil e têm por escopo a correção ou complementação da prestação jurisdicional, nos casos de erro, omissão, obscuridade e contradição.

Da análise dos autos, denota-se que, de fato, há erro na decisão de f. 316/323.

Isto porque o presente feito foi analisado como sendo mandado de segurança, quando se trata de ação de ordinária.

Diante do exposto, ACOLHO os embargos de declaração opostos para o fim de sanar o erro acima apontado, motivo pelo qual, retifico a decisão de f. 316/323 para que passe a constar o seguinte: "Trata-se de ação ordinária ajuizada por Carlos José Velozo de Medeiros, contra ato praticado pelo Município de Porto Murtinho.

Consta na inicial que o autor participou de concurso público municipal regido pelo Edital nº 001/2023, realizado pela Prefeitura Municipal de Porto Murtinho/MS, para o cargo de Professor de Matemática – 6º ao 9º Ano do Ensino Fundamental, tendo sido aprovado na 8ª colocação.

Alega ocorrência de preterição ilegal em razão de convocação de professores através de processo seletivo simplificado durante o prazo de vigência do certame.

Pede concessão de tutela de urgência para o fim de suspensão imediata das contratações temporárias, imediata nomeação e posse do autor e reserva da vaga até o julgamento definitivo da presente ação.

No mérito, pugna pela declaração de ilegalidade da sua preterição, com o reconhecimento de seu direito subjetivo à nomeação, bem como a confirmação da tutela de urgência e o impedimento de realização de novas contratações temporárias. É o relatório.

Decido.

Consoante o art. 300, “caput”, do CPC "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

São os requisitos conhecidos como “fumus boni juris” (fumaça do bom direito) e “periculum in mora” (perigo da demora).

O Código determina que a parte autora traga aos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado.

Não é necessária existência ou realidade do direito postulado, mas apenas a probabilidade, sendo a certeza somente será verificada quando da prolação da sentença.

O perigo da demora é o que caracteriza as tutelas de urgência, sem o qual não será possível deferi-la.

Como a cognição é sumária, a certeza do perigo também é dispensada, mas deve existir um fundado receio de dano ou de inutilidade do processo. É preciso uma situação objetiva de risco, atual ou iminente.

Pois bem.

Não se vislumbra, ao menos neste momento processual, a alegada probabilidade do direito invocado.

Explico.

Em síntese, a parte autora entende que há direito subjetivo em razão da existência de contratos temporários firmados com a parte ré, assim como o receio de a administração não dar sequência no chamamento aos candidatos.

Pois bem, há provas de que o autor se inscreveu e foi aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 001/2023, realizado pela Prefeitura Municipal de Porto Murtinho/MS, para o cargo de Professor de Matemática – 6º ao 9º Ano do Ensino Fundamental, com previsão de vagas apenas para cadastro reserva (f. 79), classificando-se na 8ª posição (f. 156).

Ainda, existem evidências bastantes de que, até a data do ajuizamento desta demanda, haviam sido convocados professores mediante processo seletivo simplificado (f. 173/174 e 225/252).

Contudo, não vislumbro, ao menos por ora, que tenha havido preterição indevida de modo a gerar direito subjetivo à nomeação.

Isso porque, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema 784), “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Foram impostas as seguintes condicionantes para que se invoque direito subjetivo à nomeação: “I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." – destaquei.

Com efeito, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do certame, cabendo à Administração Pública tão somente escolher o momento no qual se realizará a nomeação, não podendo dela dispor.

Já para os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, como é o caso dos autos, a regra geral é de que existe mera expectativa de direito, ficando a nomeação, em tais casos, submetida à discricionariedade da Administração, ou seja, à observância dos critérios de conveniência e oportunidade.

Logo, no caso concreto, para que fosse reconhecido o direito do autor, necessária a comprovação de que as contratações temporárias por meio de processo seletivo simplificado foram resultados de comportamento arbitrário e imotivado do requerido, conclusão que não se extrai dos autos.

A contratação de servidor temporário, por si só, não constitui situação violadora do direito do candidato, tendo em vista que a Constituição Federal admite a contratação precária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante se infere do artigo 37, inciso IX.

A demanda por professores não se confunde com a existência de vagas para o cargo de professor, porquanto existe a possibilidade de contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, artigo 37, inciso IX), enquanto que para a criação e preenchimento de vagas para cargos efetivos, é necessária a edição de lei específica bem como a existência de dotação orçamentária para tanto.

Na espécie, ainda que tenha havido contratações temporárias na vigência do concurso, não vislumbro a ocorrência de preterição arbitrária.

Conforme consta nos autos, 07 (sete) dos professores contratados pelo processo seletivo simplificado para o cargo almejado pelo autor foram nomeados para ocupar cargos decorrentes de "vaga pura" (f. 173, 246, 248, 251), mas não há evidências de que tais vagas tenham sido arbitrariamente ocupadas por outro candidato, tanto porque, além de o autor ter se classificado na 8ª posição do certame, não houve a nomeação de candidatos classificados em melhor posição que o autor.

Vale reforçar, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se alinhou à compreensão de que “A contratação temporária de terceiros para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos” (AgInt no RMS n. 72.981/RN, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024).

Ademais, a Corte Superior tem reiterado que enquanto não expirado o prazo de validade do concurso, “não há falar em direito líquido e certo à nomeação (…) (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação” (RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20.08.2019).

No caso, o concurso foi homologado em 19/04/2024 (f. 137) e possui vigência de 02 (dois) anos, a contar da homologação do resultado (f. 66), de modo que, apenas se houver prova da preterição nesse lapso temporal, é que se pode cogitar do direito líquido e certo do autor à nomeação, o que até então não ocorreu. É dizer, se ficar demonstrada a necessidade de novos profissionais na área da educação para ocupação de cargos vagos e houver arbitrariedade pela Administração Municipal, poderá se reconhecer eventual direito líquido e certo dos candidatos habilitados no certame.

Entretanto, como o certame ainda se encontra dentro do prazo de validade e não houve prova concreta de conduta ilícita pela parte ré, notadamente a desconsideração da ordem de classificação, não há falar em concessão da tutela.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM O PARECER.

A pretensão recursal da Impetrante está pautada na alegação de que, durante o prazo de validade do concurso, houve a contratação de professores temporários para ocupar vagas puras, de modo que teria surgido para aquela o direito subjetivo à nomeação, haja vista a preterição na convocação dos aprovados no certame.

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da Repercussão Geral, "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".

No caso, a Impetrante/Apelante foi aprovada fora do número de vagas e as contratações temporárias realizadas pela Administração Pública ocorreram para atendimento a demandas temporárias e não para ocupação de vagas puras.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a contratação temporária de terceiros para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos.

Ademais, o concurso teve seu prazo de validade prorrogado, lapso temporal em que a Impetrante ainda pode ser nomeada para o cargo que se habilitou.

Recurso conhecido e desprovido, com o parecer. (TJMS.

Apelação Cível n. 0805328-62.2024.8.12.0021,  Três Lagoas,  5ª Câmara Cível, Relator (a):  Desª Jaceguara Dantas da Silva, j: 28/02/2025, p:  07/03/2025) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA.

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATA APROVADA FORA NO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA PRETERIÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, "caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784, do STF). 2.

A contratação de servidor temporário, por si só, não constitui situação violadora do direito do candidato, tendo em vista que a Constituição Federal admite a contratação precária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante se infere do artigo 37, inciso IX. 3.

Recurso conhecido e desprovido. (TJMS.

Apelação Cível n. 0801496-94.2023.8.12.0008,  Corumbá,  4ª Câmara Cível, Relator (a):  Desª Elisabeth Rosa Baisch, j: 28/02/2025, p:  07/03/2025) RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA – MERA EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Direito líquido e certo em mandado de segurança é condição especial da ação, sendo o que resulta de fato certo, que é aquele capaz de ser comprovado de plano por documento inequívoco. 2.

A aprovação em concurso público em classificação fora do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido ou em cadastro de reserva não gera para o candidato direito subjetivo à nomeação, salvo se preterido na ordem de classificação, o que não restou comprovado. 3.

O conjunto probatório apresentado para comprovação do alegado mostra-se insuficiente para a apreciação, acarretando a ausência de direito líquido e certo. 4.

Recurso não provido. (TJMS.

Apelação Cível n. 0800767-50.2024.8.12.0035 Iguatemi,  1ª Câmara Cível, Relator (a):  Des.

João Maria Lós, j: 20/02/2025, p:  21/02/2025) No caso, o autor não logrou êxito em comprovar o preenchimento de cargo vago ou vaga pura por meio de sucessivas contratações temporárias, sendo certo que sua aprovação ocorreu fora do número de vagas previstas no edital, razão pela não há falar em preterição ao direito de nomeação do certame.

Desse modo, não há espaço para intervenção judicial neste momento, porque não se mostra, de pronto, a probabilidade do direito.

Dessa forma, a concessão da tutela de urgência é inaplicável ao presente caso, diante da inexistência da plausibilidade do direito pleiteado, que por si só não autoriza seu deferimento, visto que é requisito cumulativo à existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.

Considerando a natureza da controvérsia e a impossibilidade de composição consensual nesta fase do procedimento, utilizando-me do instituto da flexibilização unilateral do procedimento prevista no art. 139, VI do CPC, sempre prestigiando os princípios da economia e celeridade processual, ratificado pelo Enunciado nº 35 da Enfam, deixo de designar a audiência prevista no art. 334 do CPC.

Cite-se o réu para integrar a relação jurídico-processual (art. 238) e oferecer contestação por petição, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, cujo termo inicial será a data prevista no art. 231 do CPC.

Quedando-se inerte a parte ré, desde já decreto-lhe a revelia, sem, contudo, recair-lhe seus efeitos eis que seu interesse é indisponível (art. 345, II, CPC).

De consectário, intime-se a parte autora para, em 15 (quinze) dias, especificar as provas que pretenda produzir, justificando a pertinência e o objetivo, sob pena de indeferimento e preclusão, nos termos do art. 348 do CPC.

Por outro lado, apresentada defesa, intime-se a parte autora para no prazo de 15 (quinze) dias ofertar sua manifestação, observando os ditames dos art. 350 e 351 do Código de Processo Civil conforme o caso, indicando na oportunidade as provas que reputar necessárias para fazer frente ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo alegados pela parte ré.

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita ao autor.

Em seguida, concluso para saneamento ou julgamento antecipado do mérito a depender da manifestação das partes." Às diligências necessárias.