TJMA - 0840615-16.2018.8.10.0001

PROCESSO Nº 0840615-16.2018.8.10.0001 AUTOR: MARIA GRACINETE MENDES E MENDES Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: BIVAR GEORGE JANSEN BATISTA - MA8923-A REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) ATO ORDINATÓRIO Recebidos os autos do Tribunal de Justiça, INTIMO a parte AUTORA para, requerer o que entender de direito no prazo de 15 (quinze) dias.

São Luís, 19 de setembro de 2022.

LIDIANE SOUSA VIEIRA DE CARVALHO Secretaria Judicial Única Digital Ato expedido com base no Provimento 22/2018 – CGJ/MA.

PROCESSO Nº 0840615-16.2018.8.10.0001 AUTOR: MARIA GRACINETE MENDES E MENDES Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: BIVAR GEORGE JANSEN BATISTA - MA8923-A REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE ORDINÁRIA proposta por MARIA GRACINETE MENDES E MENDES em face do ESTADO DO MARANHÃO, todos devidamente qualificados nos autos.

A Autora informa que “é servidora pública estadual, ocupante de cargo de provimento efetivo (Auxiliar de Enfermagem), regido pelo regime de natureza jurídica estatutária, tendo ingressado no serviço público estadual no ano de 1994, com exercício na Secretaria de Estado da Saúde, conforme documento anexo (doc.04)”.

Alega que, “mesmo após a realização de avaliação técnica, com a emissão do Laudo Pericial nº 002 / 2016 - SPME, emitido pela Superintendência de Perícias Médicas do Estado do Maranhão, datado de 26 de Janeiro de 2016 (cópia anexa), a servidora continuou sem o recebimento do Adicional de Insalubridade que lhe é devido, permanecendo sem o seu necessário recebimento até os dias atuais”.

Argumenta que desde o ano de 1994 até os dias atuais, a autora exerce suas atividades de Auxiliar de Enfermagem no Centro de Especialidades Médicas – CEM, centro de saúde ligado à Unidade de Pronto Atendimento da Cidade Operária, conforme documento anexo (doc.05).

Informa que que a autora desde o inicio vem realizando atividades e métodos de trabalho que a expõe a agentes insalubres na unidade de saúde da Cidade Operária, porém, o adicional de insalubridade somente veio a ser concedido e incorporado à remuneração da mesma no mês de outubro/2016, conforme ficha financeira anexa (doc.06).

Ao final, pede a procedência da ação em todos os seus termos, com a condenação do Estado do Maranhão a efetuar em favor da autora o pagamento do adicional de insalubridade retroativo aos meses em que a autora deixou de receber, no percentual de 30% (trinta por cento), incidente sobre toda e qualquer parcela componente de seus rendimentos, nos termos do art. 97 da Lei n. 6.107/94, até a data da efetiva implantação (2016), respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros e correção monetária.

Com a inicial, juntou documentos.

O Estado do Maranhão, em contestação de Id 15476504, alega preliminarmente a prescrição quinquenal.

No mérito, aduz acerca da ausência do direito, visto que a parte autora já recebe o adicional e somente após o Decreto Estadual é passou a ter o direito a referida percepção.

Réplica (Id 17886425).

Intimadas o Estado do Maranhão requereu o julgamento antecipado da lide (Id 18863598) e a parte autora permaneceu inerte, utilizando o prazo para apresentar réplica intempestiva, conforme Id 18427736.

Parecer do Ministério Público Estadual pela não-intervenção no feito (Id 20422321). É o relatório.

DECIDO.

O exame dos autos mostra a desnecessidade de produção de provas em audiência, eis que suficientes os documentos juntados, devendo a ação ser julgada no estado em que se encontra ante a possibilidade de julgamento antecipado da lide.

Dessa forma, passa-se à análise dos argumentos trazidos aos autos, nos termos do art. 355, inciso I do CPC.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Considerando que a ação foi proposta em 22/08/2018, pronuncio a prescrição quinquenal somente das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, a teor da Súmula 85 do STJ.

Registre-se que a presente ação versa sobre a implantação e pagamento do Adicional de Insalubridade aos proventos da Servidora lotada na UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO DA CIDADE OPERÁRIA - UPA CO, no percentual de 30% (trinta por cento), incidente sobre toda e qualquer parcela componente de seus rendimentos, nos termos do art. 97 da Lei n. 6.107/94, até a data da efetiva implantação (2016), respeitada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros e correção monetária..

Há comprovação nos autos da lotação da requerente na UPA em questão desde o ano de 1994 (Ids. 13630704 e 13630712).

O Estado do Maranhão, em sua peça contestatória, alega a ausência do direito da autora em receber o adicional de insalubridade, visto que a parte autora já recebe o adicional e somente após o Decreto Estadual é passou a ter o direito a referida percepção.

Compulsando os autos, documentos e as argumentações das partes, verifico que assiste razão à parte autora quanto ao direito de percepção do auxílio insalubridade.

Destaco de pronto, que há nos autos, laudo pericial realizado pela Superintendência de Perícia Médica do Estado (Id 15476508 - Pág. 54 a 57), atestando a UPA-CO como insalubre, enquadrando-a no grau médio, ou seja, no percentual de 30% (trinta por cento).

Fato incontroverso, e não questionado pelo requerido.

Portanto, deve o Estado do Maranhão implantar na remuneração do autor o adicional de insalubridade no percentual médio, devendo ainda pagar-lhes os valores referentes à incorporação, observada a prescrição quinquenal.

Sobre o tema em análise, a Constituição Federal de 1988 assim estabelece: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Vejamos o dispositivo legal estadual, Lei nº 6.107/94 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado: Art. 95 - Os servidores que habitualmente trabalhem em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, inflamáveis ou com eletricidade ou que causem danos à saúde, fazem jus ao adicional de insalubridade ou de periculosidade, calculado sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

Definindo o que venha a ser atividade insalubre, o estatuto assim dispõe: Art. 96 - São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores à ação de agente nocivo à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 97 - O adicional de insalubridade classifica-se segundo os graus máximo, médio e mínimo, com percentuais de 40% (quarenta por cento), 30% (trinta por cento) e 20% (vinte por cento) do vencimento do servidor. […] Art. 99 – A insalubridade e periculosidade serão comprovadas mediante perícia médica”. (negritei) No presente caso, comprovado nos autos que a Unidade de Ponto Atendimento, de acordo com o laudo nº 008/2015-SEGEP, datado de 15 de julho de 2015, concluiu que a referida unidade possui insalubridade de grau médio, Id nº 15476508 - Pág. 54 a 57, nasce para a autora o direito à percepção do referido adicional a partir de 15 de julho de 2015, tendo direito à percepção do recebimento dos referidos valores anteriores a outubro de 2016, conforme se extrai da sua ficha financeira Id nº 13630727 - Pág. 10.

Sobre a tema é o entendimento jurisprudencial, vejamos: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 68033 - BA (2021/0390714-0) DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por Leandro Souza dos Anjos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia nestes termos sintetizado (e-STJ fl. 174): AGRAVO INTERNO.

DECISÃOMONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DEMANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDODE PAGAMENTO DE ADICIONAL DEINSALUBRIDADE PARA POLICIALMILITAR EM RAZÃO DA PANDEMIA (COVID-19).

INDEFERIDO O PROVIMENTOLIMINAR DA IMPETRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AENSEJAR O ACAUTELAMENTOVINDICADO.

DECISUM MANTIDO.

NÃOPROVIMENTO DO AGRAVO Nas razões do ordinário, o recorrente defende ser policial militar estadual com direito ao recebimento de adicional de insalubridade enquanto perdurar o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19.

Para tanto, alega que a LE n. 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares e a LE n. 6.677/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos) possibilitam o pagamento do adicional.

Assevera que a concessão do adicional de insalubridade se encontra devidamente regulamentada no Dec.

Estadual n. 16.529/2016.

Argui que a apresentação de laudo pericial não é necessária para a concessão da vantagem, pois a situação insalubre é, durante a pandemia, fato notório . É o relatório.

Passo a decidir.

A crise e os riscos sociais decorrentes da pandemia causada pelo COVID-19 são notórios.

De fato, a existência de pandemia não depende de instrução nos termos do art. 374, I, do CPC/2015.

Isso, contudo, não se aplica a comprovação do direito de adicional de insalubridade.

Deve-se lembrar que, dentro da polícia militar, há quem se expõe mais a riscos do que outros servidores.

Há serviços administrativos, há serviços realizados "na rua".

Ou seja, a concessão do adicional de insalubridade não se refere a um direito líquido e certo.

Com efeito, nem mesmo o recorrente sabe indicar qual seria o eventual percentual que lhe seria devido.

Ressalta-se que o art. 5º, LXIX, da CF/1988 assegura, como remédio constitucional, a utilização de mandado de segurança para proteger direitos líquidos e certo.

Também nesse sentido, o art. 1º da Lei n. 12.016/2009, admite a concessão da ordem requerida em mandado de segurança quando visa assegurar direito líquido e certo.

O direito líquido e certo não depende de atividade instrutória para ser demonstrado.

Dessa forma, a jurisprudência do STJ declara a impossibilidade de conceder ordem nos autos mandados de segurança quando não demonstrada a existência do direito suscitado quando da impetração do writ.

Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATO ADMINISTRATIVO FORMALIZADO MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO.

HIPÓTESE EM QUE A ADMINISTRAÇÃO, APESAR DE TÊ-LO PRORROGADO ANTERIORMENTE POR DUAS VEZES, DECIDIU POR SUA NÃO PRORROGAÇÃO, À VISTA DE INDÍCIOS DE DESCUMPRIMENTO DO REQUISITO DO ART. 24, XIII, DA LEI 8.666/1993.

PRETENSÃO MANDAMENTAL DE ANULAR OS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE MOTIVARAM A NÃO PRORROGAÇÃO CONTRATUAL E TAMBÉM A CONTRATAÇÃO DE ENTIDADE DIVERSA, POR SUPOSTO NÃO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS.

ACÓRDÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA ANTE A INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

FUNDAMENTAÇÃO QUE NÃO MERECE REFORMA.

PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO APELO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DA FUNDAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 2.

A motivação utilizada pela administração para não exercer a prorrogação contratual está fundamentada em elementos idôneos, cuja superação demandaria ampla revisão fático-probatória, providência que extrapola o objeto mandamental. [...] 6.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança da Fundação a que se nega provimento. (RMS 59.506/SP, Rel.

Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 06/05/2021) PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE JUIZ LEIGO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL DO CERTAME.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS, ORIUNDAS DA DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, QUE NÃO ALCANÇAM A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. "O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus" (RMS 45.989/PB, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 6/4/2015). 5.

Agravo interno não provido. ( AgInt nos EDcl no RMS 64.957/GO, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021) PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REAJUSTE DE VENCIMENTOS BÁSICOS.

SERVIDOR PÚBLICO.

AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO OU FORMA DE CÁLCULO DE RENDIMENTOS.

ALEGAÇÃO DE DISPONIBILIDADE FINANCEIRA.

INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NOS AUTOS.

PRECEDENTES. [...] V - Destarte, não existindo nos autos prova pré-constituída de que, de fato, existe disponibilidade orçamentária para a implementação do reajuste pretendido pela parte recorrente, mostra-se inviável o mandado de segurança, diante da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, visto que a ausência de prova pré-constituída importa na inadequação da via eleita, com a consequente denegação da ordem.

VI - Agravo interno improvido. ( AgInt no RMS 53.707/DF, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 26/03/2021) Ademais, a jurisprudência do STJ declara que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que demonstra as condições insalubres as quais os servidores públicos estão submetidos.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.

RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO TÉCNICO PERICIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.

PUIL Nº 413/RS. 1.

A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) n. 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.

Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. 2.

O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.

Agravo interno não provido. ( AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1714081/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 28/10/2020) ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

AGENTES PENITENCIÁRIOS.

CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

IMPOSSIBILIDADE.

LAUDO PERICIAL.

EFEITOS CONSTITUTIVOS. 1.

No recurso especial, alega o Sindicato que o acórdão recorrido se equivocou ao definir como gratificações de mesma natureza o adicional de insalubridade com a gratificação de compensação orgânica, violando os arts. 61, inc.

IV, e 68, § 1º, ambos da Lei 8.112/90.

Aponta negativa de vigência dos arts. 125, § 1º, e 126, parágrafo único, inc.

III, da Lei 11.907/09, pois os agentes penitenciários federais têm direito ao adicional de insalubridade desde o início de suas atividades e não desde o laudo técnico que comprove as condições de trabalho do servidor, como entendeu o acórdão recorrido. 2.

A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica. 3.

Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor. 4.

Tanto o adicional de insalubridade como a gratificação de compensação orgânica guardam a mesma natureza jurídica, uma vez que têm como escopo compensar o trabalhador em risco no desempenho de suas atividades.

São rubricas cujo intuito do legislador foi de aumentar a remuneração do trabalhador para compensar o maior desgaste da saúde física (teoria da monetização da saúde do trabalhador). 5.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

Recurso especial improvido. ( REsp 1400637/RS, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015) Ora, o acórdão a quo destaca que não houve a demonstração de laudo técnico capaz de atestar as condições insalubres do trabalho realizado pelos policiais militares estaduais.

Portanto, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para atestar a condição insalubre do serviço prestado pelo recorrente, não é possível prover o recurso ordinário.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 01 de fevereiro de 2022.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator (STJ - RMS: 68033 BA 2021/0390714-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 08/02/2022) A jurisprudência é aplicada ao presente caso vez, que a requerente possui o direito à percepção do adicional de insalubridade, grau médio 30% (trinta por cento) a contar de 15/07/2015, data da emissão do laudo até outubro de 2016, data da implantação do percentual em sua remuneração.

DIANTE DO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, condenando o Estado do Maranhão ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio – 30% (trinta por cento) – nos termos da Lei nº 6.107, de 27 de julho de 1994, a contar de 15/07/2015 a setembro de 2016, cujo montante deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, acrescido de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação e correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data de que cada pagamento deveria ocorrer.

Condeno o Estado do Maranhão ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de 10% (dez por cento) do valor da condenação nos termos do art. 85, § 3°, I do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), data e hora de registro da assinatura no sistema.

JUÍZA ANA MARIA ALMEIDA VIEIRA Titular do 2º Cargo da 6ª Vara da Fazenda Pública Respondendo pelo 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública (documento assinado com certificado digital A3)