TJMA - 0818932-78.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0818932-78.2022.8.10.0001 AUTOR: WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (2) Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por WESTWING COMERCIO VAREJISTA S.A contra ato praticado pelo GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, devidamente qualificados.

Alega que no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão, sendo contribuinte do ICMS e sujeito ao recolhimento do DIFAL – Diferença de Alíquotas do ICMS, e sustenta que tais exigências são indevidas.

Historia que no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL através do Convênio ICMS nº 93/2015 – CONFAZ, motivo pelo qual fixou a tese de que o diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar federal vinculando as normas gerais.

Aduz que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 no dia 05 de janeiro de 2022, é indevida a exigência do DIFAL durante o período entre 01 de janeiro de 2022, em razão da modulação dos efeitos da tese fixada no Tema 1093 - STF e por força da regra constitucional de anterioridade nonagesimal, conforme o art. 150, III, alínea “c”, da CF/88.

Diante do exposto, requer em sede liminar, a suspensão da exigibilidade dos débitos oriundos de DIFAL, vencidos e vincendos, nas operações interestaduais relativas a vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS neste Estado, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL, durante o exercício fiscal de 2022, em observância ao princípio da anterioridade tributária.

Custas processuais recolhidas em ID 64666164. É o essencial relatar.

Fundamento.

Decido.

Como se sabe, para a concessão da segurança, é fundamental que sejam preenchidos os pressupostos específicos, destacando-se: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão ou ameaça de lesão, e direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

No que se refere à obtenção de medida liminar no Mandado de Segurança, esta é possível desde que existentes os pressupostos para a sua concessão, ou seja, a fumaça do bom direito (fumus boni iuris), significando que há grande possibilidade de que a situação em apreciação seja verdadeira, e por essa razão, deve desde logo receber a proteção do judiciário; e o perigo da demora (periculum in mora), significando a possibilidade de dano irreparável ao autor da ação caso a medida não seja imediatamente deferida.

Com efeito a Lei nº 12.016/2009 (Mandado de Segurança), esclarece que: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Por oportuno, destaco que a concessão de liminares não é ato de discricionariedade do julgador, e que a concessão do provimento liminar quebra a ordem jurídica posta, podendo ser concedida somente se presentes os requisitos legais exigidos, a saber, a verossimilhança da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que inexistentes os requisitos concessivos da liminar é de rigor o indeferimento da tutela pretendida: 1) STJ – Agravo Interno no Mandado de Segurança - AgInt no MS 24.684/DF (STJ) Data de Publicação: 22/03/2019 PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TUTELA PROVISÓRIA.

AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS.

I – omissis II – Não se verifica a presença do fumus boni iuris.

O ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade.

Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público, a sua desconstituição, o que não se verifica no caso concreto.

III – Ademais, ausente também o periculum in mora, já que, muito embora o impetrante relate situação de dificuldade financeira e até psicológica, consequências naturais de sua demissão, relatou que vem sendo auxiliado por familiares, a afastar a necessidade premente do deferimento liminar do pedido, sem manifestação da autoridade apontada.

IV – Agravo interno improvido. (AgInt no MS 24.684/DF, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 22/03/2019) Passando ao exame da lide, verifico que o pleito liminar reside na possibilidade ou não de determinar a suspensão da exigibilidade de débitos vencidos e vincendos, oriundos de DIFAL, nas operações interestaduais relativas a vendas ou remessas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, sendo garantido o não recolhimento do DIFAL durante o exercício fiscal de 2022, em observância ao princípio da anterioridade tributária.

Conquanto reconheça a existência de entendimento diverso de alguns magistrados, e revendo o posicionamento anteriormente adotado por este Juízo em algumas decisões, igualmente convencido da melhor aplicação do direito ao caso concreto, reconheço que o paradigma tratado nos autos, é de que a Lei Complementar nº 190/22 não objetiva a majoração de um imposto existente ou criação de imposto novo, mas efetiva a produção de efeitos do imposto instituído pela legislação estadual (Lei Estadual nº 10.326/2015), de modo que não está subordinada aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, disciplinadas pelo art. 150, II e III, da Constituição Federal, pelas razões que passo a expor.

Neste diapasão, no que pertine a análise sobre a temática trazida nos autos, cumpre destacar que a presente controvérsia foi posta durante julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), onde após pormenorizado o exame da matéria, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, fixou a seguinte tese: TEMA 1093 STF: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”.

A priori, infere-se da interpretação superficial do tema mencionado, tão somente a necessária anteposição de lei complementar para a efetiva cobrança do ICMS – DIFAL, questão já sedimentada no texto constitucional, motivo pelo qual, em prol da melhor compreensão acerca da tese fixada pela Suprema Corte, faz-se necessário o exame do inteiro teor do respectivo julgamento para satisfatória elucidação da pretensão posta nestes autos.

Por oportuno, corroborando com o enunciado do Tema 1093 STF, cumpre enfatizar a dicção trazida à baila no voto do Min.

Relator, conforme segue: São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do diferencial nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (STF.

Plenário.

ADI 5469/DF, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021, e RE 1287019/DF, Rel.

Min.

Marco Aurélio, redator do acórdão Min.

Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) Pois bem, extraindo-se o cerne da jurisprudência em análise e o correlacionando à matéria tributária em comento, desde logo notabilizo que a questão consiste no vício de interpretação de forma equivocada das expressões de natureza semântica, especificamente no que dispõe as expressões “instituição” e "regulamentação", posto que a primeira trata de inaugurar, criar e instaurar o respectivo tributo através de lei ordinária estadual de sua competência, enquanto a segunda diz respeito à normatização e padronização do ICMS – DIFAL mediante a publicação de lei complementar pela União.

Neste diapasão, reitero que a Constituição Federal é clara ao atribuir ao ente político a competência de instituir, modificar e revogar um tributo por lei ordinária, circunstância em que nada se confunde com a Teoria Tricotômica adotada no art. 146, da CF, no sentido de que: (...) as leis complementares em matéria tributária podem a) emitir normas gerais de direito tributário; b) dispor sobre conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; c) regular limitações constitucionais ao poder de tributar. (CHIMENTI, 2019) Assim, consoante os termos supracitados, verifico que o entendimento da Suprema Corte convalida a legislação estadual já existente que institui o Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL e condiciona a produção de seus efeitos à edição de lei complementar que regulamente a cobrança do tributo, razão pela qual, notadamente ao paradigma do Estado do Maranhão, entendo válida a instituição do referido imposto pela Lei Estadual nº 10.326/2015, todavia, necessitando de lei complementar para que produza efeito.

Assim, no que pertine a competência para criação de impostos pelos Estados, disciplina o art. 155, inciso II, da Constituição Federal: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Prosseguindo o raciocínio, com o advento da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, que altera a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), bem como regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, cumpre destacar que a norma efetiva a produção de efeitos do imposto instituído pela legislação estadual referendada (Lei Estadual nº 10.326/2015), uma vez que a LC nº 190/2022 não objetiva a majoração de um imposto existente ou criação de imposto novo, de modo que não está subordinada aos princípios da anterioridade anual ou nonagesimal, disciplinadas pelo art. 150, II e III, da Constituição Federal.

Verifica-se ainda, que a questão em análise sobre os créditos fiscais oriundos do DIFAL cuida de colisão entre importantes normas constitucionais, a saber: os princípios da anterioridade tributária, que por sua vez buscam garantir previsibilidade ao contribuinte, evitando cobrança ou majoração de tributos repentinos, em confronto direto aos interesses patrimoniais da Fazenda Pública, os quais, em última análise, coincidem com os recursos destinados a toda coletividade para o cumprimento de deveres constitucionais, a exemplo dos direitos à saúde, segurança, vida e todos os demais que são inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Por esta razão, os métodos tradicionais de aplicação da norma jurídica não são suficientes, exigindo-se o exercício por parte do intérprete/aplicador uma dinâmica de ponderação, por meio da qual não se anula um dos direitos em conflito, mas verifica-se qual deles deve prevalecer no caso concreto, nos moldes da solução proposta pela doutrina de Robert Alexy.

Sendo assim, tenho que devem prevalecer os direitos coletivos e individuais abarcados pela Constituição e de caráter positivo de atuação do Estado, corolários da dignidade da pessoa humana, valores máximos e universais, devendo ceder, neste caso, os interesses econômicos particulares, sob pena de insolvência da Fazenda Pública para com os deveres constitucionais postos.

Frise-se que a dignidade da pessoa humana, como fundamento da República Federativa do Brasil, tem aptidão para obrigar o Poder Público a prestar assistência aos seus cidadãos, fomentando ou facilitando o acesso deles aos meios de tratamento adequados, a fim de que sejam preservadas a saúde e a vida de todos aqueles que necessitarem de tal proteção.

Não se poderia sustentar validamente a prevalência de interesses financeiros particulares outrora instituídos e hodiernamente dotados de eficácia, uma vez que o fundamento que legitima a existência desses recursos, dentro de uma ordem constitucional democrática, é justamente o atendimento das necessidades referendadas.

Assim, o crédito tributário posto no cerne da questão existe para a satisfação dessas premências, logo não se pode negar tal arrecadação e recolhimento quando realmente forem indispensáveis.

Noutro bordo, é necessário enfatizar que através de decisão proferida no Processo nº 0802937-28.2022.8.10.0000, o então Presidente do TJMA, Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa, deferiu o pedido suspensivo formulado pelo Estado do Maranhão e afastou os efeitos das liminares concedidas nos autos de diversos mandamus na primeira instância de jurisdição, tendo em vista o iminente prejuízo ao Erário, a adequação constitucional da Lei Complementar nº 190/2022 à matéria discutida e a evidente controvérsia sobre a “definitividade necessária para se afastar a devida repartição da carga tributária”.

Corroborando para a melhor elucidação do tema, segue o trecho da decisão proferida pelo Des.

Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão: [...] No caso do Maranhão, as leis estaduais que regularam o DIFAL já vinham sendo aplicadas e com arrecadação no ano de 2021 no montante de 370,2 milhões de reais, com estimativa para 2022 de 450 milhões de reais (ID 15152389).

Denota-se, no caso em questão, que a repartição do tributo já foi e está compondo o preço final ao consumidor, não gerando dano ou mudança nesses valores.

Ademais, o próprio STF, ao declarar a inconstitucionalidade por ausência de lei complementar modulou os efeitos em atenção aos danos que se causaria acaso se retrocedesse nessa repartição tributária. [...] No caso, em que pese a inconstitucionalidade declarada, seus efeitos já foram mitigados, observando-se os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade na repartição dos tributos.

Ademais, já adequada a constitucionalidade pela Lei Complementar, deve-se aguardar posicionamento jurisprudencial com a definitividade necessária para se afastar a devida repartição da carga tributária.

Com efeito, em sede de suspensão de segurança, afere-se que o dano à economia e à ordem tributária do Estado se mostra latente e,

por outro lado, não se demonstra, com a segurança jurídica necessária, que as decisões liminares vão se manter ao final dos julgados, ponderando-se que o próprio STF modulou os efeitos da inconstitucionalidade acolhida. (TJMA- SUSPENSÃO DE LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA 0802937-28.2022.8.10.0000, Tribunal Pleno, Gabinete do Presidente do Tribunal de Justiça, Des.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa, Data de Julgamento: 25/02/2022) Ademais, sob o argumento de elevado risco econômico e social, bem como do prejuízo aos cofres públicos, destaco que diversas das liminares concedidas em primeiro grau de jurisdição foram suspensas pelos Tribunais de Justiça dos Estados da Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Pernambuco, Piauí, Santa Catarina, São Paulo e Sergipe, de modo que a discussão sobre a cobrança do DIFAL em 2022 chegou ao Supremo Tribunal Federal, através das ADI’s 7070, 7078 e 7066, todas de relatoria do Min.

Alexandre de Moraes.

Nesta senda, considerando as normas jurídicas, das quais o Poder Judiciário jamais pode se distanciar, bem como pelos fatos e argumentos consignados na inicial, além da documentação acostada nos autos, forçoso é concluir que a impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a presença dos requisitos imprescindíveis ao deferimento do pleito liminar.

Por fim, entendo que a concessão liminar acarretará suscetível periculum in mora inverso, tendo em vista o dano irreparável à parte contrária, uma vez que o dano resultante da medida liminar será superior ao que se deseja evitar, posto que ensejará prejuízo aos cofres públicos e, consequentemente, aos projetos e ações do Estado em prol de direitos fundamentais de educação e saúde à coletividade.

Em sendo assim, diante da fundamentação e argumentação supra, entendo que o presente pleito, a priori, não merece acolhida, haja vista que a impetrante não demonstrou o preenchimento dos requisitos concessivos da medida liminar, e por conseguinte, INDEFIRO A LIMINAR DA SEGURANÇA PLEITEADA.

Notifique-se pessoalmente, a autoridade coatora do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com cópias dos documentos, a fim de que preste as informações no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009).

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para querendo, ingressar no feito (art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009).

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Estadual para manifestação no prazo de 10 (dez) dias. (Art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009).

Superados os prazos mencionados, retornem-me conclusos para nova deliberação.

Intime-se.

Cumpra-se.

Por oportuno, advirto a SEJUD quanto à necessária observância dos requisitos relacionados no art. 250 do CPC c/c art. 157 do Código de Normas da CGJ e art. 14, § 2º do Prov.

CGJ nº 08/2017 na elaboração de seus mandados judiciais.

São Luís/MA, 24 de junho de 2022 Jamil Aguiar da Silva Juiz de Direito Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública - 1º Cargo n

PROCESSO Nº 0818932-78.2022.8.10.0001 AUTOR: WESTWING COMERCIO VAREJISTA LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: DANILO ANDRADE MAIA - MA15276-A REQUERIDO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (2) Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE LIMINAR, impetrado por PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA contra suposto ato do GESTOR DA CÉDULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outro, devidamente qualificados.

Compulsando o feito, verifico que a impetrante indicou com pluralidade aquelas autoridades que imputou coatoras.

Prosseguindo o raciocínio, no que pertine a análise da legitimidade para a prática de ato considerado abusivo ou ilegal, a doutrina de Hely Lopes Meirelles, ensina que: Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.

Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público.

Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior. (MEIRELLES, 1997) Outrossim, a Lei nº 12.016/09 (Mandado de Segurança) disciplina que: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Deste modo, conclui-se que para a impetração do remédio constitucional em destaque é necessário especificar a identidade da pessoa natural que, na ordem hierárquica, é investida de poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios que, mediante prática ilegal ou abusiva, são passíveis de impugnação pela via mandamental quando violam ou ameaçam direito líquido e certo.

Corroborando com a análise, segue o entendimento jurisprudencial: 1) TJ-MG - AC: 10554180002954001 Data de Publicação: 09/08/2021 EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

MEDICAMENTO.

AUTORIDADE COATORA.

INDICAÇÃO EQUIVOCADA.

AUSÊNCIA DE ATO COATOR.

INDEFERIMENTO DA INICIAL. - Indefere-se a inicial em Mandado de Segurança quando não apontada a pessoa física ou natural responsável pela prática do ato reputado abusivo, capaz de violar o direito líquido e certo da impetrante, aliada à ausência de prova do ato ilegal. (TJ-MG - AC: 10554180002954001 Rio Novo, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 03/08/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2021) Nestes termos, DETERMINO a intimação da impetrante, na pessoa de seu advogado, para no prazo de 15 (quinze) dias, e sob pena de indeferimento da inicial, identificar a legítima autoridade coatora.

Após o decurso do prazo assinalado, certifique-se a Sra.

Secretária e voltem-me conclusos para nova deliberação.

Intime-se.

Cumpra-se.

Por oportuno, advirto a SEJUD quanto à necessária observância dos requisitos relacionados no art. 250 do CPC c/c art. 157 do Código de Normas da CGJ e art. 14, § 2º do Prov.

CGJ nº 08/2017 na elaboração de seus mandados judiciais.

São Luís/MA, data do sistema.

CRISTIANO SIMAS DE SOUSA Juiz Auxiliar de Entrância Final (Respondendo - Portaria-CGJ 13032022)