TJMA - 0802625-96.2021.8.10.0029

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802625-96.2021.8.10.0029 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: MARCELO APOLO VIEIRA FRANKLIN APELADO: LOURINETE MARIA DIAS ADVOGADOS: MAURICIO GOMES OLIVERIA DOS REMÉDIOS (OAB/MA 22.582) E OUTRA COMARCA: CAXIAS VARA: 1ª CÍVEL RELATORA: DESª.

ANGELA MARIA MORAES SALAZAR   DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Maranhão da sentença de ID 15387931, que julgou parcialmente procedente os pedidos vindicados nos autos da Ação de Obrigação de Fazer deflagada por Lourinete Maria Dias, para: a) DETERMINAR a parte requerida - Estado do Maranhão, que proceda no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta decisum, a suspensão dos descontos a título de FUBEM na folha de pagamento da parte requerente; b) GARANTIR, independentemente de contribuição ao FUNBEN, apenas o atendimento médico no Hospital Carlos Macieira referente a parte integrante ao Sistema Único de Saúde – SUS; c) CONDENAR o Estado do Maranhão à restituição simples dos valores referentes ao FUNBEN, observada a prescrição quinquenal a contar da data da propositura da ação (03/2021), totalizando a quantia de R$ 5.507,95 (cinco mil, quinhentos e sete reais e noventa e cinco centavos), acrescida juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança conforme art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188, STJ) e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir de cada desconto indevido (Súmula 162, STJ); d) CONDENAR o requerido ao pagamento de honorários sucumbências no importe de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, na forma do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC.

Sem condenação em custas processuais”.

Em suas razões (Id 15387935), o apelante alegou: a) que “a manutenção do atendimento no Hospital dos Servidores não mercê guarida neste Poder Julgador, visto que o referido hospital corresponde, em verdade, a uma operadora de plano privado de assistência à saúde na modalidade de autogestão; b) a impossibilidade de devolução das parcelas já descontadas em razão da legalidade da instituição da contribuição para o FUNBEM; c) que a condenação é ilíquida, de modo que os honorários advocatícios devem ser fixados após a liquidação.

Requereu o provimento do recurso.

Contrarrazões de Id 15388039.

A PGJ afirmou que não possui interesse em intervir no feito (Id 17780051). É o relatório.

Passo a decidir.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, o qual comporta julgamento monocrático, com fundamento no art. 932 do CPC e da Súmula 568 do STJ.

A inconstitucionalidade dos artigos 2º, 25, 30, 31, 32 e 43 da Lei Estadual nº 7.374/99, os quais instituíram a cobrança de contribuição social para o Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão - FUNBEM, foi reconhecida por esta Corte Estadual, em Acórdão prolatado nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade nº 1855/2007, de relatoria do Exmo.

Des.

Cleones Carvalho Cunha, nos seguintes termos: “CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA POR ESTADO-MEMBRO.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ACOLHIMENTO.

I – Instituição de regime de seguridade social por Estado-Membro, com o fito de subsidiar serviços de saúde, viola a regra inserta no art. 149 da Constituição Federal, pois invade campo material reservado exclusivamente à União; II – incidente de inconstitucionalidade julgado procedente”.

Nesse passo, uma vez declarada a inconstitucionalidade da mencionada lei, o apelado faz jus à suspensão dos descontos e à restituição dos valores indevidamente suprimidos, observada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

Tratando-se de atualização de indébito tributário, em casos de restituição de tributos pagos indevidamente a partir de janeiro de 1996, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/1995, incide a Taxa SELIC, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador e deve incidir a partir do desconto indevido.

De outra banda, registro que apenas os contribuintes do FUNBEM têm direito de manutenção do atendimento médico no Hospital do Servidor na condição especial de servidor, podendo, contudo, obterem atendimento na ala do SUS, caso exista.

Nesse sentido: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

REEXAME NECESSÁRIO.

COBRANÇA DO FUNDO DE BENEFÍCIO DOS SERVIDORES DO ESTADO DO MARANHÃO – FUNBEM.

SUSPENSÃO.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS DA LEI ESTADUAL Nº 7.374/99 E DA LC Nº 73/2004.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

POSSIBILIDADE.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC PARA AMBOS OS CASOS.

ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.

REMESSA NECESSÁRIA IMPROCEDENTE.  UNANIMIDADE.

I.

Cobrança do Fundo de Benefício dos Servidores do Estado do Maranhão – FUNBEM.

II.

Declarada a inconstitucionalidade dos artigos 2º, 25, 30, 31, 32 e 43 da Lei Estadual nº 7.374/99 – com as redações dadas pelas leis nº 8.045/03 e 8.079/04 -, bem como os artigos 3º, I e II, art. 5º, 6º e 40 da Lei Complementar Estadual nº 73/2004.

III.

Os servidores fazem jus à repetição do indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula nº 85/STJ).

IV.

Na atualização do indébito, em casos de restituição de tributos pagos indevidamente a partir de janeiro de 1996, a teor do art.39, §4º da Lei 9.250/1995 incide tão-só a taxa SELIC, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador e deve incidir a partir do desconto indevido.

Precedentes do STF e STJ.

Alteração de ofício.

V.

Sentença mantida.

VI.

Remessa necessária improcedente.

Unanimidade. (TJMA, Remessa 0809027-54.2019.8.10.0001, Rel.

Des.

Des.

RAIMUNDO José BARROS de Sousa, sessão virtual do dia 17 a 24.08.2020); REEXAME NECESSÁRIA.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

CONTRIBUIÇÃO AO FUNBEN.

INCONSTITUCIONALIDADE.

RESTITUIÇÃO DEVIDA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

TAXA SELIC.

ATENDIMENTO NO HOSPITAL DO SERVIDOR.

IMPROCEDÊNCIA.(...) IV - A orientação contida na Súmula nº 523 do STJ[1] dispõe a aplicação apenas da taxa SELIC, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador e deve incidir a partir do desconto indevido. (TJMA, Remessa 0834628-28.2020.8.10.0001, Rel.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, sessão virtual do dia 30.09 a 07.10.2021); APELAÇÃO CÍVEL – CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA AO FUNBEM – INCONSTITUCIONALIDADE JÁ RECONHECIDA PELO TRIBUNAL PLENO DO TJ/MA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS DOS PROVENTOS DAS APELANTES – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

I - O Pleno do Tribunal de Justiça do Maranhão já declarou, inconstitucionalidade da cobrança compulsória de contribuição destinada ao Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão – FUNBEM, uma vez que tal providência viola competência exclusiva da União (Incidente de Inconstitucionalidade nº 1855/2007).

II – Diante da inconstitucionalidade da retenção de contribuição em proventos do servidor público, deve ser promovido o ressarcimento simples das quantias, observada a prescrição quinquenal, sobre cujo valor deverão incidir juros de mora a partir do trânsito em julgado e correção monetária a contar de cada desconto, nos termos do Recurso Extraordinário nº 870.947/STF, tudo apurado em fase de liquidação.

III – Por sua vez, no que se refere aos juros de mora e correção monetária, deve-se a aplicação da orientação contida na Súmula 523 do STJ, com a aplicação apenas da taxa SELIC, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador e deve incidir a partir do desconto indevido, excluindo assim, o índice do IPCA-E.

Precedentes do TJ/MA.

IV – Apelação conhecida e provida. (TJMA, AC 0807790-53.2017.8.10.0001, Rel.

Desª.

Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, sessão virtual do dia 22 a 29.10.2020); EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

OCORRÊNCIA. 1.

O STJ, em julgamento de recurso repetitivo, firmou-se no sentido de que: a) o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza; e b) na condenações judiciais de natureza tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 2.

In casu, considerando a natureza tributária do FUNBEN e a previsão do art. 39, § 4º da Lei 9.250/1995, a partir de janeiro de 1996, sobre a restituição de tributos pagos indevidamente incide tão-somente a Taxa SELIC, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais. 3.

Embargos acolhidos para sanar omissão apontada. (EDCiv no(a) RemNecCiv 054427/2017, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 28/06/2018 , DJe 06/07/2018); APELAÇÃO CÍVEL.

FUNBEM.

PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO.

PRELIMINAR REJEITADA.

MANUTENÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

FIXAÇÃO DE OFÍCIO DO TERMO A QUO DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Rejeito a preliminar de prescrição do fundo de direito, posto ser esta incabível em casos de relação jurídica de trato sucessivo.

II - O TJMA firmou entendimento pela inconstitucionalidade dos descontos ao FUNBEM, de modo que os apelados fazem jus à suspensão dos descontos e à restituição dos valores indevidamente descontados, observada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

III - Tratando-se de indébito tributário, os juros de mora de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (CTN, art. 167 e Súmula 188, do STJ) e a correção monetária a partir do pagamento indevido (Súmula 162, STJ).

IV - Reduzo a verba honorária de 15% (quinze por cento) para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, por ser este o percentual que vem sendo reiteradamente aplicado por esta Corte de Justiça em inúmeras ações semelhantes, em observância ao princípio da isonomia.

V - Recurso parcialmente provido. (Ap 0144032016, Rel.

Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 02/03/2017 , DJe 09/03/2017); REMESSA NECESSÁRIA.

FUNBEM, INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE INSTITUIU A CONTRIBUIÇÃO.

RESSARCIMENTO DEVIDO.

I – Como se sabe tal contribuição social não mais possui amparo em lei, diante da inconstitucionalidade dos artigos 2º, 25, 30, 31, 32 e 43 da Lei n.º 7.374/99, com as redações dadas pelas Leis n.º 8.045/03 e 8.079/04, e artigos 3º, incisos I e II, 5º 6º e 40 da Lei Complementar Estadual n.º 073/04.

II - Desse modo, agiu com acerto o juiz singular, quando sentenciou no sentido de que seja cessado o desconto destinado ao FUNBEN, bem como condenar a Fazenda Pública ao pagamento das parcelas indevidamente descontadas, respeitada a prescrição quinquenal, acrescido de juros e correção monetária.

III - Quanto a manutenção dos atendimentos médicos na rede pública estadual de saúde, em especial no Hospital do Servidor, tenho que aos servidores do Estado do Maranhão que não contribuírem para o FUNBEN é vedado o direito de acesso aos serviços de saúde prestados pelo Hospital dos Servidores, na condição especial de serventuário, podendo, no entanto, obterem atendimento na ala do SUS.

IV - CONHECIMENTO e DOU PARCIAL PROVIMENTO a presente remessa, para reformar a parte da sentença que permitiu a manutenção dos atendimentos médicos na rede pública estadual de saúde, em especial no Hospital do Servidor, após a exclusão dos descontos relativos ao FUNBEN” (TJMA, Remessa 0800310-47.2020.8.10.0024, Rel.

Des.

MARCELINO CHAVES EVERTON, j. em 15.12.2020).

Por derradeiro, sendo ilíquida a sentença, os honorários advocatícios devem obedecer ao disposto no inciso II, § 4º, do artigo 85 do CPC, razão pela qual não há que se falar em fixação de percentual da verba honorária no presente momento processual.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, apenas para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados por ocasião da liquidação da sentença, com ressalvas, de ofício, aos juros e à correção monetária, os quais devem incidir nas balizas supra indicadas. É a decisão, cuja cópia servirá como ofício para os devidos fins.

Publique-se.

Intime-se.

São Luís, data do sistema.

Desª.

ANGELA MARIA MORAES SALAZAR Relatora