TJMA - 0037948-32.2014.8.10.0001

RECURSO ESPECIAL CÍVEL NÚMERO PROCESSO: 0037948-32.2014.8.10.0001 (AUTOS FÍSICOS VIRTUALIZADOS) RECORRENTE: JAMILLY MATOS PONTES ADVOGADOS: JOÃO BATISTA MUNIZ ARAUJO (OAB/MA 4.086), RAFAEL ARAUJO VERAS (OAB/MA 11.576) RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS/MA PROCURADORA: CECÍLIA ELISA CALDAS SERPA DINIZ DA MOTA DESEMBARGADOR PRESIDENTE: LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA   DECISÃO   Trata-se de recurso especial interposto por Jamilly Matos Pontes com fundamento no artigo 105, III, alíneas ‘a’ e ‘c’, da Constituição Federal, visando à reforma dos acórdãos exarados pela Quarta Câmara Cível desta Corte de Justiça no julgamento Apelação Cível nº 1121/2019 e dos Embargos de Declaração nº 12376/2019.   A demanda se origina dede ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada proposta pela recorrente em desfavor do Município de São Luís e do Hospital Municipal Djalma Marques, postulando sua imediata nomeação no cargo de enfermeira, ao qual fora provada na 939ª posição em concurso público.

A alegação é de que teria havido preterição e contratações precárias.   Nos termos da sentença digitalizada no ID 13206745 (237-241), o magistrado a quo julgou pela improcedência do pedido.

Contra a decisão de primeiro grau, a recorrente se insurgiu com apelação, recurso desprovido por votação unânime no Acórdão nº 245.033/2018 (ID 13206745, 291-301), sobre o qual ainda opôs embargos de declaração, rejeitados também por decisão colegiada (ID 13206746, 343-350).   Diante disso, a recorrente manejou o presente recurso especial, alegando violação aos artigos 373, I, 489, 1º, IV, 1.013 e incisos, 1.022, II, todos do Código de Processo Civil, além de divergência jurisprudencial.   Intimado, o recorrido apresentou contrarrazões no ID 13440994.   É o relatório.

Decido.   Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade referentes à representação e tempestividade.

Quanto ao preparo, a recorrente é beneficiada com assistência judiciária gratuita.   Todavia, no que se refere à alegada violação à lei federal ou divergência jurisprudencial, em que pesem os argumentos expendidos, percebo a impossibilidade de apreciação da matéria pela Corte Superior, na medida em que os acórdãos se encontram em consonância com o entendimento firmado pelo STF no RE nº 837.311/PI, em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria sob o Tema 784 (Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame).   Eis a tese fixada no Tema 784/RG:   O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.   Na esteira do entendimento firmado pelo eg.

STF, também caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel.

Min.

SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2.

No caso, a parte recorrente acostou documentos demonstrando ter sido aprovada na 140a. colocação no concurso público para o cargo de Agente Penitenciário, cujo edital previa 61 vagas. 3.

Para reconhecer o direito subjetivo da parte autora à nomeação no cargo público, cabia-lhe provar a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (RE 837.311/PI, Rel.

Min.LUIZ FUX, DJe 18.4.2016). 4.

Conforme assentado na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o surgimento ou a existência de cargos vagos não gera para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato a necessidade de suprimento da vaga, o que não se verifica na hipótese. 5.

Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (AgInt no RMS 66.378/GO, Rel.

Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)   Constatada, portanto, a consonância entre o caso dos autos e o tema de repercussão geral nº 784 do STF, tendo em vista que a decisão colegiada estadual consignar que não restou comprovada preterição, existência de vagas disponíveis a serem ocupadas ou contratação precária.

Ademais, a recorrente foi aprovada como excedente (939ª posição) em concurso que só previa 65 vagas.

Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial com fulcro no art. 1.030, I, ‘b’, do Código de Processo Civil.[1]   Publique-se.

Intime-se.   São Luís, 09 de novembro de 2021.      Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa Presidente   [1] Art. 1.030.

Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:             I – negar seguimento:             b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;