TJMA - 0802464-48.2021.8.10.0074

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE BOM JARDIM Processo nº 0802464-48.2021.8.10.0074 Requerente: JERLANDIA ARAUJO DOS SANTOS Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: RAYANNE CRISTINNE VIANA DA SILVA - MA17877 Requerido: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO CARU MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)     SENTENÇA   Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato que reputa abusivo e ilegal do Prefeito de São João do Caru-MA, alegando, em síntese, que teria sido aprovada no concurso público realizado pela municipalidade e que, apesar disso, nunca foi nomeada.

Afirma, ainda, que tomou conhecimento que a autoridade coatora estaria contratando funcionários de forma precária, sem concurso público, pelo que estaria tendo seu direito líquido e certo desrespeitado.

Por fim, aduz que o concurso público mencionado encontra-se ainda em plena vigência.

Decisão indeferindo a liminar.

Notificada, a autoridade coatora se manifestou.

Parecer ministerial, afirmando não existir interesse do Parquet na presente demanda. É o relatório.

Decido.

O Mandado de Segurança é medida presente no ordenamento jurídico pátrio com o propósito de obstar violação a direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder.  Parafraseando o inolvidável Hely Lopes Meirelles, temos a considerar o direito como líquido e certo quando este o for manifesto em sua existência, delimitado em sua extensão e apto a produzir efeitos no momento da impetração do mandado de segurança.

De outra sorte, entende-se que em sede de MS, aquilata-se é o fato, a ser preciso ou impreciso, certo ou incerto, desafiando comprovação de plano, conforme Meireles (Hely Lopes de.

Problemas do mandado de segurança, RDA, 73:40, nota no 4.) Enfim, a doutrina brasileira é concorde em que o direito líquido e certo é o direito subjetivo, decorrente de fato inequívoco, suscetível de ser cabalmente provado com documentos juntos à inicial, sem necessidade de provas complementares de qualquer espécie, pouco importando a complexidade das questões jurídicas envolvidas na hipótese.

No mesmo sentido, dos ensinamentos de Leonardo José Carneiro da Cunha (A fazenda pública em juízo. 7 ed., rev., ampl. e atual.

São Paulo: Dialética, 2009, cap.

XIV, 14.1.1, p. 432-433.), colhe-se a lição de que, em sentido técnico, “direito líquido e certo importa a comprovação documental e pré-constituída dos fatos alegados, demonstrando-se, desde a petição inicial, a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade indigitada coatora.   No caso dos autos, vê-se que não merece prosperar o pedido da parte impetrante, pois ela não comprovou, de imediato, as contratações precárias supostamente realizadas (ou a serem realizadas) pelo Município de São João do Caru/MA.

Pelo contrário, ela apenas afirma, em sua exordial que “tomou conhecimento que o Município iria contratar pessoas para o mesmo cargo em que ela foi aprovada”, sem, contudo, juntar qualquer prova que pudesse embasar tal alegação.

Desta feita, e sendo cediço que a instrução para ouvida de testemunhas é incompatível com o rito especial do mandado de segurança, verifica-se que não foi acostado aos autos nenhuma prova necessária a configurar a prova inequívoca do direito alegado.

Nesse sentido decidiu o STJ: DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO.

CANDIDATO.

CADASTRO DE RESERVA.

PRETENSÃO.

NOMEAÇÃO.

DECORRÊNCIA.

PRETERIÇÃO.

CONTRATAÇÃO.

TERCEIROS.

SUPERVENIÊNCIA.

VACÂNCIA.

AUSÊNCIA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

INEXISTÊNCIA.

DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. É vetusta a lição de que o processo mandamental constrói-se mediante rito angusto, destituído de dilação probatória, de sorte que o demandante deve necessariamente alicerçar a sua causa de pedir em prova pré-constituída por si próprio. 2.

Caso concreto em que a agravante pleiteava a nomeação a cargo público, mas não comprovava a preterição ocasionada pela contratação temporária de terceiros para a mesma função nem a exoneração dos candidatos que lhe precediam na ordem de classificação, a partir do quê, então, surgira supostamente a vacância. 3.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: 41952 TO 2013/0102733-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2014) É dizer que sem prova pré-constituída do direito líquido e certo e por ser impossível a dilação probatória na estreita via do mandado de segurança, o pedido inicial não merece prosperar.

Por fim, deve-se destacar ainda que a impetrante não junta aos autos edital de homologação do certame e não informa se houve prorrogação de seu prazo de validade ou não.   É que se o concurso ainda se encontra vigente, a Administração Pública ainda não tem o dever de proceder à imediata nomeação e posse de quaisquer candidatos aprovados, nem mesmo aqueles classificados dentro das vagas previstas do edital.

No mais e mais, quando a aprovação do candidato se dá fora do número de vagas previstas no edital, para que exsurja direito subjetivo à nomeação, é necessário que haja preterição de nomeação na ordem de classificação ou haja o surgimento de novas vagas e ocorra a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Decerto, nesta segunda hipótese, há a necessidade de comprovação tanto do efetivo surgimento das vagas, como da preterição arbitrária e imotivada da administração com os candidatos aprovados fora das vagas.

Nesse sentido já decidiu a Corte Suprema, em repercussão geral, in litteris: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (negritei).

Aqui, pois, não há comprovação de que houve o surgimento de vagas, posto que a impetrante não provou a nomeação de qualquer servidor temporário para o mesmo cargo indicado à exordial e, também, não comprovou que houve preterição arbitrária ou desarrazoada da Administração com os candidatos aprovados no certame, fora do número de vagas previstas no edital.

DO EXPOSTO, DENEGO a segurança pleiteada e julgo extinto o processo com resolução, nos termos do art. 487, inc.

I do CPC.   Custas pela impetrante, cuja exigibilidade resta suspensa (art. 98, §3º, CPC).

Sem honorários sucumbenciais (súm. 512, STF e súm. 105, STJ).

Intime-se, servindo esta sentença como mandado.   Bom Jardim/MA, datado e assinado eletronicamente FLÁVIO F.

GURGEL PINHEIRO Juiz de Direito      

ESTADO DO MARANHÃO  PODER JUDICIÁRIO  VARA ÚNICA DA COMARCA DE BOM JARDIM   Processo 0802464-48.2021.8.10.0074   DECISÃO  

Vistos.   Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de antecipação de tutela, em desfavor da PREFEITO DE SÃO JOÃO DO CARU, mediante o qual aduz em síntese, que fora aprovado (a) em concurso público da Prefeitura Municipal de São João do Caru, sendo que tomou conhecimento de que a nova gestão municipal irá proceder com novas contratações de pessoas para o quadro.

Afirma ainda que o prazo de validade do concurso se encontra em plena vigência.    Assim, ao final, requer tutela antecipada a fim de determinar que o Impetrado proceda à sua imediata nomeação no cargo público ventilado, conferindo-lhe o direito de tomar posse, sob pena de multa diária.    Vieram os autos conclusos.   É o relatório.   Passo a fundamentação e decido.   O mandado de segurança é o remédio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. É cediço que o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.

O vigente Estatuto Fundamental, de sua vez, no art. 5º, LXX, o indica como remédio contra a ilegalidade ou abuso de poder da autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de função delegada.

Explicando a referência dual da Carta Magna, o insigne mestre José Carlos Barbosa Moreira pontifica:   “O conceito de ilegalidade obviamente se define por oposição, por contraste. É ilegal tudo aquilo que não é legal, ou seja, é ilegal tudo aquilo que não está de acordo com a lei.

Já o conceito de abuso de poder é mais fluído, é menos facilmente delimitável.

Superficialmente, sem nenhuma pretensão de exaurir o assunto, sugeriria que se pode falar de abuso de poder em vez de ilegalidade, quando o ato que vigora, não viole, abertamente, nenhum preceito legal.

Contudo, corresponde ao exercício de um poder, uma atribuição de maneira irregular, no sentido de que a autoridade que pratica o ato o está praticando fora das finalidades próprias para as quais a lei lhe conferiu aquele poder, ou com excesso de rigor, adotando a providência que não é proporcional ao resultado que deseja atingir.

Nessas hipóteses, nós poderíamos dizer que se trata de um ato, embora não ilegal, contudo abusivo, isto é, praticado abuso ou mau uso do poder de que desfruta aquela autoridade[1]”.

No caso em apreço, o (a) Impetrante viu-se irresignado (a) com a suposta contratação de servidores temporários para o cargo que foi aprovado (a) em concurso público, fora das vagas previstas no edital.

Com efeito, para a concessão de antecipação de tutela faz-se necessária a presença concomitante dos seus requisitos autorizadores, consubstanciados no fumus boni juris e no periculum in mora.

Nesse sentido, o art. 7º, § 5º, da Lei nº 12.016/09 c/c art. 300, caput, do CPC, deixa claro que os requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência são: i) probabilidade do direito (fumus boni iuris); e ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

No entanto, in casu, não se vislumbra a probabilidade do direito.

Explico melhor.

Alega-se que a nova gestão municipal iria proceder com novas contratações de pessoas para o quadro.

Muito no entanto, o (a) impetrante não comprova, formalmente, a efetiva contratação de nenhum servidor temporário para o quadro.

Ainda devo destacar que, consoante narrado, o concurso ainda se encontra em plena vigência, o que convola à conclusão que a Administração Pública ainda não tem o dever, por ora, de proceder à  imediata nomeação e posse dos candidatos aprovados, nem mesmo dentro das vagas previstas do edital.   No mais e mais, a Lei 8.437/92 dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e, em seu artigo 1º, §3º, expressa, in litteris:   Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.   (...) § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Assim, à luz do exposto, o indeferimento do pedido liminar é medida que se impõe.

Diante de tudo o que já fora exposto, INDEFIRO A MEDIDA LIMINAR vindicada pelo impetrante.

Com fundamento no art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009, notifique-se a Autoridade Coatora, PREFEITO DE SÃO JOÃO DO CARU, do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe segunda via, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem as devidas informações.   Dê-se ciência ao representante judicial da impetrada, qual seja, Procurador Municipal de São João do Caru, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009.

Em seguida, vistas dos autos ao Ministério Público para que se manifeste no prazo de 10 (dez) dias, conforme o art. 12, da Lei nº 12.016/2009.

Após, autos conclusos.

UMA VIA DESTA DECISÃO, ELETRONICAMENTE ASSINADA, SERÁ UTILIZADA COMO MANDADO A SER CUMPRIDO POR OFICIAL DE JUSTIÇA, QUE FICA DESDE JÁ AUTORIZADO A FAZER USO DAS PRERROGATIVAS DO ART. 212, §2º, DO CPC, SE FOR O CASO.   Bom Jardim/MA, data da assinatura.    FLÁVIO F.

GURGEL PINHEIRO  Juiz de Direito