TJMA - 0803167-26.2021.8.10.0026

SEXTA CÂMARA CÍVEL SESSÃO VIRTUAL – PERÍODO 1º/06/2023 A 08/06/2023 REMESSA NECESSÁRIA Nº 0803167-26.2021.8.10.0026 REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE BALSAS REQUERENTE: RAIMUNDA NONATA MATOS DOS SANTOS ADVOGADO: ROMARIO BARROS DA COSTA REQUERIDO: MUNICÍPIO DE FORTALEZA DOS NOGUEIRAS ADVOGADO: VINICIUS TONTINI RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE BALSAS.

EDITAL Nº 001/2019.

CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL.

DESISTÊNCIA.

CANDIDATO EXCEDENTE.

DIREITO SUBJETIVO.

REMESSA DESPROVIDA.

I.

A Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade.

O candidato classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu.

II.

No caso em apreço, verifico que, em análise do Edital 01/2019, consta que, para o cargo de Assistente Social/Serviço Social, foi ofertada apenas 01 (uma) vaga, em que a Requerente foi classificada na 2ª posição, ID 21990295.

III.

O 1º colocado não manifestou interesse em ser nomeado, conforme a vacância do cargo dentro do prazo de vigência do certame.

IV.

Logo, a requerente passou da condição de excedente para a 1ª aprovada do cargo de Assistente Social gerando o direito subjetivo à nomeação.

V.

Remessa Necessária desprovida.

ACÓRDÃO "A SEXTA CÂMARA CÍVEL, POR VOTAÇÃO UNÂNIME E DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL, CONHECEU E NEGOU PROVIMENTO A REMESSA, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR." Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Jorge Figueiredo dos Anjos, Luiz Gonzaga Almeida Filho e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís (MA), 08 de Junho de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária oriunda do Juízo da 1ª Vara da Comarca de Balsas que concedeu a segurança requerida ante comprovação do direito líquido e certo.

A requerente alegou à exordial que prestou concurso público regido pelo Edital 001/2019, concorrendo para o cargo de Assistente Social/Serviço Social, tendo sido classificada em 2º lugar e 1º excedente.

Aduziu que o 1° aprovado no concurso não manifestou interesse, passando a ter o direito líquido e certo à nomeação no cargo pleiteado.

Dessa forma, requereu a concessão da segurança a fim de que seja convocada para nomeação no cargo para o qual foi classificada.

Com a inicial, juntou documentos ID’s Deferido o pedido liminar, ID 21990311 O Requerido ofertou a defesa, ID 21990321.

Sobreveio sentença, na qual foi concedida a segurança, ID 21990328.

Sem recurso voluntário das partes, o processo subiu a esta Egrégia Corte.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária, ID 23150849. É o relatório.

VOTO Ab initio, conheço da remessa, conforme permissivo do art. 496, inciso I do CPC.

Na espécie, o cerne da presente Remessa Necessária consiste em verificar se a impetrante, ora Requerente, possui o direito líquido e certo à nomeação ao cargo de Assistente Social/Serviço Social. É cediço que a Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade.

O candidato aprovado e classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu.

Inconcebível, portanto, a nomeação de um candidato classificado em concurso para provimento em cargo inexistente, pois a contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não possui o condão de criar cargo público, atribuição conferida única e exclusivamente à lei formal.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte: EMENTA - CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1.

A simples existência de servidores comissionados e contratados por prazo determinado não serve para demonstrar per si a ocorrência de preterição de candidato aprovado como excedente em concurso público, exigindo-se, para tanto, a demonstração de que tais admissões ocorreram em desconformidade com os respectivos permissivos constitucionais. 2.

Recurso conhecido e improvido.

Unanimidade. (Ap no(a) AI 023639/2014, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/07/2017, DJe 14/07/2017) CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO EXCEDENTE NÃO DEMONSTRADA. 1.

A simples existência de servidores contratados por prazo determinado não serve para demonstrar per si a ocorrência de preterição de candidato aprovado como excedente em concurso público. 2.

Recurso conhecido e improvido.

Unanimidade. (Ap 0075672015, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/06/2015, DJe 24/06/2015).

Registre-se que há uma distinção entre contratação temporária realizada mediante processo seletivo simplificado realizado no termos da lei que é o caso em questão, e a contratação precária, que é aquela feita sem qualquer tipo de processo seletivo em afronta aos princípios da legalidade e moralidade, configurando, no caso de candidato excedente em concurso público, uma preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Assim, somente as contratações precárias, por serem ilegais, são capazes de caracterizar a preterição com potencial de converter a expectativa de direito, enquanto excedente em direito subjetivo à nomeação, enquanto que, presume-se que a contratação temporária por meio de processo seletivo meritório atenderam aos cânones normativos, além de em respeito ao princípio da deferência que há excepcional interesse público a demandar essa específica forma de investidura, razão por que, na falta de prova em contrário, não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder.

A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal assentada por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, em regime de repercussão geral consolidou-se no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, de modo que essa expectativa somente se convolará em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, essencialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como de perpetração de ato arbitrário e imotivado da Administração, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, ficando a cargo do candidato a demonstração e comprovação do seu possível direito.

Com efeito, três hipóteses excepcionais garantem o direito subjetivo a nomeação: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (previsão da Sumula 15, STF), e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Portanto, o que se verifica é que o STF já se manifestou e sedimentou seu entendimento sobre a questão em análise, devendo o mesmo ser seguido para o caso e pelas Cortes ordinárias, pois, muito embora, não possua efeito vinculante, o entendimento da Suprema Corte em julgamento de mérito de repercussão geral, deverá ser observado pelas instâncias inferiores sob pena do próprio STF cassar ou reformar liminarmente o acórdão contrário a orientação firmada.

No caso em apreço, verifico que, em análise do Edital 01/2019, consta que, para o cargo de Assistente Social/Serviço Social, foi ofertada apenas 01 (uma) vaga, em que a Requerente foi classificada na 2ª posição, ID 21990295.

Ocorre que o 1º colocado não manifestou interesse em ser nomeado, conforme a vacância do cargo dentro do prazo de vigência do certame.

Logo, a requerente passou da condição de excedente para a 1ª aprovada do cargo de Assistente Social gerando o direito subjetivo à nomeação.

Ante o exposto, de acordo com o parecer Ministerial, NEGO PROVIMENTO à Remessa Necessária, para manter a sentença incólume. É o voto.

SESSÃO VIRTUAL DA SEXTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO, EM SÃO LUÍS,08 DE JUNHO DE 2023.

Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator