TJMA - 0820912-94.2021.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0820912-94.2021.8.10.0001 APELANTE: JOLYVANIA TELES DE SOUSA RIBEIRO Advogados: Dr.

Paulo Jardel Silva Costa (OAB/MA 11.853) APELADA: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr.

Oscar Lafaiete de Albuquerque Lima Filho Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

I - O candidato aprovado como excedente, fora do número de vagas previstas inicialmente no edital do concurso, não possui direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito em ser chamado a ocupar um cargo efetivo à proporção que novas vagas forem sendo disponibilizadas.

II - A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, prevê a possibilidade de haver contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

III - Apenas se aprovado, dentro do número de vagas previstas no edital do certame, tivesse sido preterido em sua nomeação ou se restasse comprovada a existência de vaga de provimento efetivo, é que estaria configurada a lesão ao direito líquido e certo de o candidato ser nomeado ao cargo para o qual fora aprovado mediante concurso público.

IV – Apelação Cível desprovida DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por Jolyvania Teles de Sousa Ribeiro contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Dr.

Marco Antônio Netto Teixeira, que nos autos da ação ordinária de obrigação de fazer intentada contra o Estado do Maranhão, julgou improcedentes os pedidos autorais.

A autora alegou ter prestado concurso público para o cargo de 1º Tenente Psicólogo da Polícia Militar do Estado do Maranhão, restando classificada como excedente, na 2ª colocação.

Asseverou que foi convocada para o Curso de Formação, mas ao efetuar sua matrícula foi informada que apenas a 1ª colocada no certame poderia se inscrever, porém esta foi eliminada no curso de formação.

Assim, ingressou com a presente demanda, requerendo, liminarmente, sua nomeação ao cargo, e, no mérito, a condenação do Réu na obrigação de fazer, para que seja nomeada definitivamente, nos termos do Edital nº 1/2017.

Na peça contestatória, o Estado afirmou que “a existência de vagas para o cargo pretendido e o orçamento público com gastos de pessoal abaixo do limite prudencial não constituem fatos geradores, imediatos, do direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no Edital, para provimento imediato do cargo”, razão pela qual pugnou pela manutenção da sentença e desprovimento do recurso.

Na sentença, o Juízo entendeu que não houve comprovação dos requisitos para sua aprovação, haja vista que a mesma não figurava dentro do número de vagas, ou mesmo, no cadastro de reserva, inexistindo, portanto, expectativa para ser convocada.

Na apelação, a parte autora requereu a reforma da sentença, alegando que em razão da inaptidão da 1ª colocada, é necessário que a apelante seja reclassificada para o Cargo de 1° Tenente PM Psicólogo, suscitando que a Administração Pública deve convocar o próximo aprovado da lista, motivo pelo qual requereu que seus pedidos sejam julgados procedentes.

Nas contrarrazões o apelado refuta os argumentos apresentados nas razões do apelo, pugnando pela manutenção da sentença.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Cinge-se a controvérsia em verificar se a parte apelante possui ou não direito à nomeação, pois aprovada em concurso público fora do número de vagas previstas no edital.

Observa-se que a recorrente foi aprovada na 2ª (segunda) colocação para o cargo de 1º Tenente Psicólogo, cujo edital previa apenas 01 (uma) vaga.

Portanto, verifica-se que restou aprovada fora do número de vagas previstas, como afirmou na inicial, possuindo, assim, a mera expectativa de direito de que durante o prazo de validade do concurso surjam cargos vagos a serem providos, de acordo com a ordem de classificação no certame.

Oportuno ressaltar que o STF, em sede de Repercussão Geral (Tese definida no RE nº 837.311) sedimentou que: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; I – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min.

Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] Ainda sobre a questão, destaque-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o candidato somente possui direito líquido e certo à nomeação e à posse se, aprovado em concurso público, encontrar-se dentro do número de vagas previstas no edital, porém, sendo excedente, essa expectativa se convola em direito líquido e certo se demonstrada a sua preterição. É o que se observa do aresto a seguir transcrito: ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INVIÁVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.

Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.

II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

IV - Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via.

V - Ademais, tal verificação, quanto à existência de cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental.

Neste sentido: AgRg no RMS 35.906/MG, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017.

VI -

Por outro lado, verifica-se que, no certame em questão, o edital estipulou uma cláusula de barreira que dispôs que os candidatos não convocados para o curso de formação seriam eliminados do certame, sendo que os limites para as convocações estão dispostos no item 16.16 do edital do certame (fl. 45).

VII - O Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE 635.739/AL, pelo regime da Repercussão Geral, ser válida a chamada cláusula de barreira.

No mesmo sentido, este Superior Tribunal de Justiça entende incidir a referida cláusula para a convocação de determinado número limite de candidatos para as etapas subsequentes, considerando-se eliminados os candidatos excedentes, não conferindo direito líquido e certo ao candidato que, depois de excluído do certame, alega ter obtido a informação da existência de mais vagas que poderiam ser oportunamente providas pelo mesmo concurso público.

Neste sentido os seguintes precedentes: AgRg no RE nos EDcl no AgRg no RMS 42.820/GO, Rel.

Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/04/2016, DJe 06/05/2016; AgRg no RMS 44.171/DF, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 15/05/2015; RMS 44.719/DF, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 27/02/2014) VIII - Desse modo, não se vislumbra a existência de direito líquido e certo a ser amparado por esta via mandamental.

IX - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 53.600/GO, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018).

Desse modo, o candidato aprovado como excedente, fora do número de vagas previstas inicialmente no edital do concurso, não possui direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito em ser chamado a ocupar um cargo efetivo à proporção que novas vagas forem sendo disponibilizadas.

Na hipótese em apreço, não há prova da existência de vaga de provimento efetivo para ser ocupada.

As disposições contidas no edital, reitere-se, têm o condão de vincular a Administração apenas para nomear os aprovados no limite das vagas previstas no edital e não os candidatos excedentes; as nomeações destes, se porventura ocorrerem, estarão no âmbito da discricionariedade administrativa, não se havendo falar em inversão do ônus da prova, pois segundo o STJ nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, “a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva-, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos”. (AgInt no RMS 63.371/RN, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 17/02/2021).

Sobre a questão cito, ainda: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

NOMEAÇÃO.

CANDIDATO EXCEDENTE.

AUSÊNCIA DE REQUISITOS.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

I – O candidato aprovado no concurso na condição de excedente, possui mera expectativa de direito de ser nomeado e empossado no cargo.

II - Ausentes os pressupostos exigidos pelo artigo 300 do CPC/2015 não deve ser concedida a tutela de urgência. (PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0807419-58.2018.8.10.0000 – SÃO LUÍS.

Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Sessão do dia 06 de junho de 2019).

Ressalto, ainda, que ao contrário do alegado pela apelante, a candidata aprovada na 1ª colocação foi reprovada no Curso de Formação, não tendo a Administração Pública como nomear a apelante, que sequer passou pelo Curso, fase obrigatória no concurso em questão.

Então, a parte recorrente não tem direito à nomeação, pois este só se configura quando, dentro do prazo de validade do concurso público, houver contratação precária de pessoal para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, em preterição aos que foram regularmente aprovados, o que não é a hipótese dos autos, tendo em vista não haver tal prova.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

Cópia desta decisão servirá como ofício para fins de cumprimento e ciência.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator