TJMA - 0803696-30.2021.8.10.0031

Gabinete Desembargadora SÔNIA AMARAL TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0803696-30.2021.8.10.0031 1º APELANTE: ELIANDRA ABREU DE COSTA ADVOGADO: MARCIO HENRIQUE DE SOUSA PENHA OABMA 10595 2º APELANTES: GYSELE LOPES LOIOLA E JOSÉ DOURADO AGUIAR FILHO ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO REVISOR: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA PENAL.

PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR.

INOCORRÊNCIA.

DENÚNCIA ANÔNIMA ALIADA A OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS.

ABSOLVIÇÃO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA E DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

VÍNCULO ESTÁVEL.

DEMONSTRADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA DA PENA.

VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME EM RAZÃO DO MODUS OPERANDI.

LEGALIDADE.

PERCENTUAL APLICADO NA PRIMEIRA FASE.

RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO.

DESPROVIMENTO DOS APELOS.

I – Não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, quando, além de denúncias anônimas, a operação policial é amparada em outros elementos concretos, como no caso dos autos.

II - A quantidade de droga, o seu fracionamento e a forma de acondicioná-la, além dos demais objetos apreendidos na residência dos apelantes (balança de precisão, material para dividir e embalar drogas e grande quantidade de dinheiro em espécie), corroboram as provas testemunhais e demonstram a finalidade de venda para os entorpecentes apreendidos.

III – Além das mensagens extraídas do aparelho celular apreendido – que demonstram a atuação frequente do apelante na traficância, mantendo negociações com diversos interlocutores para venda de entorpecentes –, os depoimentos dos policiais militares, confirmam o vínculo estável entre os apelantes, para juntos praticarem o crime de tráfico de substâncias entorpecentes.

IV – A condenação dos réus pelo delito de associação para o tráfico de substâncias entorpecentes, como ocorreu no presente caso, confirma a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da causa de redução da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, diante do não preenchimento dos requisitos legais.

V – Plenamente justificável a majoração da pena na primeira fase da dosimetria quando reflete o modus operandi empregado no delito e a prática do crime de tráfico de entorpecentes se dá na própria residência, expondo seus filhos ao crime em lugar que deveria ser de acolhimento e segurança.

Precedentes.

VI – Inexistem na legislação critérios exatos e aritméticos para fixação do quantum da pena dentro do seu intervalo legal fixado.

As penas cominadas aos crimes exigem apenas que o aplicador da lei trabalhe dentro dos seus limites mínimo e máximo, cabendo ao julgador, exercendo seu juízo de razoabilidade e proporcionalidade, fixar a pena-base que reputar adequada.

VII – Conhecimento e desprovimento dos recursos.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, e, em desconformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Participaram do julgamento esta relatora e os senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior (Presidente) e Sebastião Joaquim Lima Bonfim.

Sala das sessões virtuais da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís-MA, julgamento finalizado aos vinte e um dias de agosto de Dois Mil e Vinte e três.

Desembargadora SÔNIA Maria AMARAL Fernandes Ribeiro Relatora 1 Relatório Trata-se de duas Apelações Criminais, uma interposta por ELIANDRA ABREU DE COSTA e outra por GYSELE LOPES LOIOLA e JOSÉ DOURADO AGUIAR FILHO, contra sentença do Juízo da 1ª Vara da Comarca de Chapadinha, que os condenou, respectivamente, ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, mais 1.200 (mil e duzentos) dias-multa e os outros dois apelantes em 10 (anos) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, mais 1.439 (mil, quatrocentos e trinta e nove) dias-multa, pelos crimes do artigo 33, caput, e do artigo 35 da Lei de nº 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico), em concurso material.

Consta na inicial acusatória que, em 21/07/2021, por volta das 11 horas, uma guarnição da Polícia Civil, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido nos autos de n° 0803456-41.2021.8.10.0031, se dirigiu ao endereço dos segundos apelantes e lá localizaram três porções de maconha (15,065g), pedaços de papel plástico já cortados, mais de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) em dinheiro trocado, uma tesoura e um celular.

Na ocasião, apenas a apelante GYSELLE, que estava na residência na companhia de seus dois filhos menores, foi presa em flagrante, enquanto o apelante JOSÉ FILHO conseguiu se evadir.

Segundo apurado, após a análise dos dados extraídos do celular da apelante GYSELLE, a polícia representou pela prisão preventiva dos demais apelantes (autos n° 0804304-28.2021.8.10.0031), o que foi deferido pelo magistrado a quo.

Ainda conforme os autos, o apelante JOSE FILHO foi preso em flagrante no dia 03/09/2021 na sua residência, onde foram novamente encontradas drogas (maconha e crack), além de papel laminado e R$ 304,00 (trezentos e quatro reais).

Na mesma data, em cumprimento ao mandado, policiais civis se dirigiram ao endereço da apelante ELIANDRA, porém, ela não estava, mas o seu avô autorizou a entrada dos policiais e no interior da residência foi localizado cerca de 250g de maconha, 2 balanças de precisão, 1 pistola de plástico do tipo air soft, R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais) em dinheiro trocado, rolos de papel filme e 1 caderno com anotações de controle de vendas de drogas.

Após o cumprimento do mandado, a apelante ELIANDRA se apresentou na delegacia, onde foi presa.

Ultimadas as diligências pertinentes à fase policial, os apelantes foram denunciados, processados e condenados após o transcurso regular da instrução processual. 1.1 Argumentos da 1ª apelante 1.1.1 Sustenta que inexistem provas suficientes para comprovar a autoria do delito de associação para o tráfico; 1.1.2 Aduz a necessidade de aplicação da minorante de tráfico privilegiado, insculpida no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, por preencher todos os requisitos exigidos por lei. 1.2 Argumentos do 2º apelantes 1.2.1 Nulidade do mandado de busca e apreensão, visto que não havia nenhuma investigação preliminar relacionada a eles; 1.2.2 Subsidiariamente, alega que fazem jus à desclassificação para o delito de porte de drogas para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei de nº 11.343/06; 1.2.3 Ausência de provas do vínculo associativo para caracterizar o delito de associação para o tráfico; 1.2.4 Reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; 1.2.5 Retificação da dosimetria com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime e utilização do patamar de 1/8 para a fixação da pena-base. 1.3 Argumentos do apelado referente ao primeiro recurso 1.3.1 Aduz a suficiência das provas juntadas nos autos para a condenação da apelante pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; 1.3.2 Assevera que não aplica-se in casu a redutora do tráfico privilegiado, pois restou demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas.

Pelo exposto, requer o desprovimento da apelação. 1.4 Argumentos do apelado referente ao segundo recurso 1.4.1 Inexistência de ilegalidade nas provas acostadas aos autos, pois o mandado foi expedido com fundamento nos indícios da prática de crime trazidos nos autos de n° 0803456-41.2021.8.10.0031. 1.4.2 Suficiência das provas juntadas nos autos para a condenação dos apelante pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; 1.4.3 Impossibilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado considerando a quantidade de droga apreendida e as provas da prática de crimes de forma reiterada; 1.4.4 Correta a dosimetria da pena.

Pelo exposto, requer o desprovimento da apelação. 1.5 A Procuradoria Geral de Justiça, através do parecer da Dra.

Maria Luiza Ribeiro Martins, opinou pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, apenas para utilizar o patamar de 1/8 na valoração das circunstâncias judiciais (ID 26995217).

Esse é o relatório.

VOTO 2 Linhas argumentativas do voto Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos do presente recurso, passo a proferir o voto. 2.1 Da nulidade do mandado de busca e apreensão (argumento dos 2º apelantes) Entendo que a presente alegação de nulidade não merece acolhimento.

Conforme já decidiu esta Câmara Criminal na Apelação Criminal de nº 0800230-27.2021.8.10.0096, “denúncias remetidas por populares aos órgãos de investigação, mediante utilização dos canais próprios disponibilizados à sociedade, constituem relevante instrumento de inteligência policial.

Assim, não é possível desconstituir operações policiais como a ora analisada, se, além da denúncia anônima, também são colhidos elementos adicionais que forneçam indícios razoáveis de ocorrência do delito”.

No caso sob enfoque, as denúncias recebidas pela polícia indicaram informações precisas de que na residência dos apelantes eram comercializadas drogas e, quando diligenciaram aos imóveis descritos, os policiais verificaram movimentação anormal de pessoas e alguns populares afirmaram que JOSÉ FILHO, ora apelante, há muito tempo comercializa droga no local.

Assim, todas as diligências anteriores, resultaram no deferimento pelo juízo da busca e apreensão a ser realizada no endereço do apelante JOSE FILHO, local onde foi presa em flagrante sua companheira GYSELLE, ora apelante.

Cumpre ressaltar que na ocasião, foram encontradas drogas e alguns petrechos utilizados na traficância, além de um aparelho de telefone celular de propriedade de GYSELLE.

Portanto, não há que se falar em ilicitude das provas posteriormente produzidas. 2.2 Da absolvição do crime de tráfico de drogas ou, subsidiariamente, desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal (argumento dos 2º apelantes) Por questão lógica, antes de enfrentar os pleitos formulados contra a condenação pelo delito de associação para o tráfico, passo a analisar as insurgências dos 2º apelantes quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Isso posto, registro que, para se determinar a ocorrência, ou não, do tráfico de drogas, o julgador deve ponderar os vetores do artigo 28, § 2º, da Lei de nº 11.343/2006, quais sejam: (i) a natureza e a quantidade da substância apreendida; (ii) o local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iii) as circunstâncias sociais e pessoais; (iv) a conduta; e (v) os antecedentes do agente. À luz desses parâmetros acima e do que consta nos autos, entendo que tanto a pretensão absolutória, quanto o pedido de desclassificação formulados pelos apelantes não merecem amparo.

Com relação ao primeiro aspecto de análise, observo que houve a apreensão de 15,065g de maconha na residência dos 2º apelantes na ocasião em que GYSELLE foi presa em flagrante e 86,425g de maconha e 12,272g de crack quando, dias depois, JOSÉ FILHO foi preso no mesmo local, conforme os laudos juntados aos autos (ID 21106742 e 21106828).

Além da diversidade de entorpecentes encontrados e do alto potencial lesivo de uma das espécies apreendidas (o crack), observo que as drogas estavam em vários locais do imóvel e algumas já fracionadas, próprias para serem vendidas, além disso, no local foram encontrados papel filme já cortado e que, normalmente, é utilizado para embalar drogas.

Somado a isso, foi encontrado uma considerável quantia em dinheiro, nas duas diligências realizadas na residência e não existe nenhuma comprovação de que esse dinheiro teria origem lícita.

De mais a mais, o apelante JOSE FILHO ao ser interrogado na delegacia, quando preso em flagrante, afirmou que “(…) começou a traficar tem pouco tempo; Que vende maconha e crack; que vende uma porção de maconha por R$ 5,00 (cinco reais) e a porção de crack por R$ 10,00 (dez reais) (…)”.

Essas circunstâncias, tomadas em conjunto, fragilizam a tese de que os apelantes seriam mero usuário.

Para além das considerações acima, destaco que a apreensão das drogas e a prisão em flagrante dos réus foram precedidas de informes recebidos pela Polícia Civil.

Conforme expus no tópico anterior, as denúncias anônimas recebidas pelo órgão de segurança eram específicas em atribuir, aos 2º apelantes, a responsabilidade pela comercialização de drogas no imóvel.

No curso da instrução, um dos policiais ouvidos em juízo, Itamar Macedo, apontou que existiam várias denúncias que a casa dos apelantes era ponto de venda de droga e os vizinhos tinham medo porque o tráfico era intenso e eles eram ameaçados por JOSÉ FILHO, que já era conhecido pela polícia devido ao histórico de furtos e tráfico na região.

E segundo teriam informado, a companheira dele, a ora apelante GYSELLE é quem assumia o tráfico durante a sua ausência, visto que estava grávida e permanecia em casa por mais tempo.

Dissociada do que afirma a defesa, a conduta dos apelantes se amolda perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, vez que o crime de tráfico de drogas é de natureza plurinuclear, assim, não se caracteriza apenas com a comprovação da prática de atos de mercância pelo agente, sendo indispensável que realize, conscientemente, qualquer uma das condutas elencadas no dispositivo legal.

Há que se reconhecer que o delito de tráfico de drogas é de perigo abstrato e não exige produção de um resultado naturalístico para sua verificação.

Basta que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito a substância entorpecente com o especial fim de distribuí-la ilicitamente.

Ante o exposto, concluo que o somatório das circunstâncias analisadas é apto a justificar não só a condenação dos réus, como também o afastamento da tese de que eles seriam meros usuários de drogas.

De rigor, portanto, a manutenção do édito condenatório. 2.3 Da absolvição do crime de associação para o tráfico (argumento comum aos apelantes) A presente linha argumentativa, também não deve ser acolhida.

Assenta o Superior Tribunal de Justiça que “para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg no HC n. 801.329/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023). À luz dessa baliza jurisprudencial, minha convicção se direciona no mesmo sentido à do magistrado de origem, de forma que, a meu ver, os requisitos inerentes ao delito de associação para o tráfico se encontram preenchidos.

Observo que restou configurada certa estabilidade e permanência da associação criminosa, em especial, por conta das provas colhidas no curso da persecução penal a evidenciar que a prática do crime de tráfico de drogas não era eventual.

Ao contrário, representava atividade organizada, estável e em torno da qual agiam os três apelantes.

Constato que nos autos restou demonstrado que a apelante ELIANDRA era quem fornecia grande quantidade da droga que era pulverizada na região pelos outros apelantes.

Há provas suficientes de que os apelantes atuavam de forma estável e permanente para o tráfico de drogas.

Em alguns diálogos extraídos do celular da apelante GYSELLE é possível concluir que durante meses, ELIANDRA conversava com JOSE FILHO sobre a compra e venda de maconha e outras drogas e ela mesmo era quem fazia a entrega na residência do casal para que eles procedem a revenda, conforme trecho que ora transcrevo: -JOSÉ FILHO (26 jun às 11:39): Eiii qnd tu sair do serviço tras outra 50g aiii -ELIANDRA: Levo já já -JOSÉ FILHO (26 jun às 19:36): Tras uma 25 aiii -ELIANDRA (26 jun às 19:52): To na rua.

Amanhã cedo da certo -JOSÉ FILHO: Pois tu tras logo e uma 50g tá esse toff ai É bom os cara tão botando fé -ELIANDRA: Vai da certo.

Ta acabando já Assim, confirmado evidente o liame subjetivo entre os apelantes na venda e revenda de entorpecentes em associação de vontades.

Somado a isso, a apelante ELIANDRA confessou em juízo a prática do crime de tráfico de entorpecentes. É, pois, certo afirmar sua atuação em comum na negociação, na comercialização e na entrega das substâncias, o que supera a mera prática esporádica do comércio de entorpecentes.

Por isto, entendo que o conjunto probatório é harmônico e coerente a ensejar a autoria dos apelantes no crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei de Drogas e de associação para o tráfico do artigo 35 da mesma Lei.

Por fim, sem mais delongas, não vejo prosperar a alegação de aplicação de tráfico privilegiado à espécie, posto que os apelantes também cometeram o crime de associação para o tráfico, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa, o que impede a aplicação do benefício, como dispõe o artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas. 2.4 Sobre a valoração negativa das circunstâncias do crime (argumento dos 2º apelantes) A defesa requereu a reforma da dosimetria para reduzir a pena aplicada, afirmando ser desarrazoada e desproporcional.

Em relação à valoração das circunstâncias do crime, não existe razão para reparação, pois como bem ponderou o Juízo a quo, o apelante mantinha a droga na própria residência, local de fácil difusão entre seus vizinhos e colocando em risco seus filhos que residem na mesma casa, um, inclusive, com poucos dias de nascido quando a apelante GYSELLE foi presa em flagrante no imóvel.

A droga foi localizada, na sala e em um armário da cozinha, local de fácil acesso a qualquer pessoa.

Por certo, a situação é bem diferente daquele que se afasta do meio em que vive para, então, praticar o crime.

Sobre o tema, esta Terceira Câmara Criminal acompanhou, por unanimidade, o voto do Desembargador Sebastião Bonfim, Relator da Apelação Criminal n° 0000431-75.2020.8.10.0035, que ora transcrevo: “(...)

Por outro lado, quanto às circunstâncias do crime, constato que a presente valoração fora feita corretamente pelo juízo a quo, consoante as particularidades do delito, tendo em vista a informação nos autos de que o réu residia com seus dois filhos (ID 17199695, p. 44; ID 17199711).

Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

NULIDADE.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.

NÃO OCORRÊNCIA.

PRISÃO EM FLAGRANTE.

CRIME PERMANENTE.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

RELEVÂNCIA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELOS POLICIAIS.

DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES.

VALIDADE.

DOSIMETRIA.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVADAS.

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO, PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.(…) 4.

No que diz respeito à culpabilidade, considerada desfavorável, tenho que tal circunstância se encontra devidamente fundamentada, baseada em elementos concretos nos autos, haja vista a peculiaridade do caso que desborda do ordinário do tipo, com supedâneo no modus operandi que o delito fora praticado (atuação dentro da própria residência onde habitam seus filhos menores), o que demonstra especial reprovabilidade da conduta e não se afiguram inerentes ao tipo penal. (…) 8.

Apelo parcialmente provido.

Unanimidade. (ApCrim nº 0000572-10.2020.8.10.0063.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO.

Rel.

Des.

JOSÉ DE RIBAMAR FROZ SOBRINHO.

SESSÃO VIRTUAL DE 01 A 08 DE FEVEREIRO DE 2022). (grifo nosso) Desse modo, trata-se de condições do local da ação delituosa que exigem uma maior reprimenda e não se afiguram inerentes ao tipo penal, fundamento suficiente para o aumento operado, pelo que mantenho tal vetor.” A circunstância fora valorada negativamente com base nas provas acostadas aos autos e reflete o modus operandi empregado no delito.

Na hipótese ora analisada, os apelantes GYSELLE E JOSÉ FILHO foram preso em flagrante quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido no curso de uma investigação, após diversas denúncias anônimas e diligências no local, da prática do crime de tráfico de drogas na região e na ocasião foi encontrada grande quantidade de maconha e crack, além de petrechos utilizados na comercialização da droga.

Ademais, a apreensão de crack - droga de efeito devastador na saúde dos usuários e na saúde e segurança públicas - na residência dos referidos apelantes demonstra maior gravidade, sobretudo porque expõe seus filhos, que ali moram, ao convívio com o tráfico e o consumo de entorpecentes, o que é totalmente contrário ao que preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Plenamente justificável, pois, a majoração da pena na primeira fase da dosimetria quando a prática do crime de tráfico de entorpecentes se dá na própria residência, expondo sua família ao crime em lugar que deveria ser de acolhimento e segurança. 2.5 Do percentual utilizado na primeira fase da dosimetria (argumento dos 2º apelantes) No tocante ao percentual utilizado na valoração das circunstâncias judiciais, em que pese a possibilidade de corrigir a dosimetria da sentença, não pode a instância revisora reavaliar ou modificar o critério utilizado pelo juízo a quo na primeira fase da dosimetria, salvo em caso de flagrante desproporcionalidade.

O que não ocorreu no caso ora em análise.

Inexistem na legislação critérios exatos e aritméticos para fixação do quantum da pena dentro do seu intervalo legal fixado.

As penas cominadas aos crimes exigem apenas que o aplicador da lei trabalhe dentro dos seus limites mínimo e máximo, cabendo ao julgador, exercendo seu juízo de razoabilidade e proporcionalidade, fixar a pena-base que reputar adequada.

Com efeito, a legislação somente fala de percentuais específicos no cálculo da pena quando se refere às causas de aumento e diminuição, aplicadas na terceira fase da dosimetria.

No tocante ao cálculo da pena com base na valoração das circunstâncias judiciais (primeira fase) ou das atenuantes e agravantes (segunda fase), não existem parâmetros matemáticos rígidos e nem critérios exclusivamente aritméticos.

Ou seja, prevalece sempre a discricionariedade do julgador, que poderá decidir entre aplicar os sugeridos percentuais de 1/8 ou 1/6, utilizar de base a pena mínima ou o intervalo da pena, ou ainda utilizar critério totalmente distinto. À instância revisora, em sede de impugnação da sentença, cabe apenas o controle da proporcionalidade do quantum fixado.

Em conclusão, nada há para se corrigir no tocante aos critérios utilizados pelo juízo de base para o cálculo da pena-base, não havendo de se falar em nova dosimetria com aplicação de percentuais fixos e pré-estabelecidos. 3 Legislação aplicável 3.1 Lei nº 11.343/2006 Art. 28, caput.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (…) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Art. 33, caput.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) §4º.

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Art. 42.

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3.2 Código de Processo Penal Art. 155.

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 4 Doutrina aplicável 4.1 Do crime de associação para o tráfico “O núcleo do tipo é "associarem-se", ou seja, aliarem-se, reunirem-se, congregarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

A locução "reiteradamente, ou não", prevista no caput do art. 35, pode levar o intérprete à errônea conclusão segundo a qual a mera reunião de duas pessoas, sem vínculo associativo (estabilidade), para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, já seria suficiente para caracterizar a associação para o tráfico.

De fato, essa situação configura concurso de pessoas, no qual não se reclama o vínculo associativo.

A união estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação para o tráfico do concurso de pessoas (coautoria ou participação).

No art. 35 da Lei de Drogas, portanto, é imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência entre seus integrantes.

Em outras palavras, o acordo ilícito entre duas ou mais pessoas deve versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de n° 11.343/2006”. (MASSON, Cléber, MARÇAL, Vinícius.

Lei de Drogas: Aspectos Penais e Processuais, 2° reimp.

Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,2019, p. 98) 4.2 Sobre a revisão dos critérios de dosimetria do juízo sentenciante “Não existe, portanto, valor definido imutável para cada circunstância judicial.

Alás, só teremos valores definidos pelo legislador na terceira e última etapa do processo de dosimetria da pena; antes disso não haverá a previsão de quantitativo em momento algum durante a quantificação da sanção penal”. (SCHIMITT, Ricardo Augusto.

Sentença penal condenatória: teoria e prática. 12.

Ed.

Editora Juspodium, 2018, p. 196). 5 Jurisprudência aplicável 5.1 Da suficiência de provas para a condenação AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS.

CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. 1.

Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico de drogas com base na prova dos autos, diante das circunstâncias específicas da apreensão, da forma de acondicionamento das drogas, embaladas e individualizadas, prontas para a venda, dos depoimentos de policiais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição ou à desclassificação para o delito de uso de drogas, não se coaduna com a via estreita do writ. 2.

Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, “Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente” -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). 3.

Agravo improvido. (AgRg no HC n. 721.054/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO AGRAVADA.

RECONSIDERAÇÃO.

INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA.

TRÁFICO DE DROGAS.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

NÃO OCORRÊNCIA.

ABSOLVIÇÃO.

IMPROCEDÊNCIA.

DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS.

VALIDADE.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. (…) 3.

Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso”.

Precedentes (AgRg no HC 672.359/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). (…) (STJ - AgRg no AREsp: 1934729 SP 2021/0234241-2, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - CONDENAÇÃO. 1) O testemunho do policial deve ser considerado quando harmônico e coerente com o conjunto probatório, sobretudo quando não demonstrada razão que coloque em dúvida a veracidade do depoimento. 2) Demonstrado pelo conjunto probatório que o réu se associava a outra pessoa, com o intuito de praticar tráfico de drogas, correta a condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/2006. (TJ-DF 20.***.***/7965-29 DF 0018807-11.2014.8.07.0001, Relator: J.J.

COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 17/10/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/11/2019 .

Pág.: 72-77) 5.2 Da associação para o tráfico DIREITO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS.

PRÁTICA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM.

DESTAQUE CONFERIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM: DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE, QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E INSUMOS E PETRECHOS UTILIZADOS PARA A FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTES, ALÉM DE VULTUOSA QUANTIA ENCONTRA COM OS ACUSADOS.

ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

INCABÍVEL.

MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…) II - Pedido de absolvição do da prática do crime descrito no art. 35 da Lei de Drogas.

A Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade de droga apreendida e os insumos e petrechos utilizados para a fabricação de entorpecentes, além de vultuosa quantia encontra com os acusados.

Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.

A propósito: AgRg no REsp n. 1.804. 625/RO, Sexta Turma, Relª.

Minª.

Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel.

Min.

Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. (…) (STJ - AgRg no HC: 703984 SP 2021/0351251-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

ABSOLVIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PENA-BASE.

QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS.

MINORANTE.

DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2.

As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação da acusada pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de n° 11.343/2006). 3.

Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição da ré, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 4.

A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 5.

Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação da ré em relação ao delito de associação para o narcotráfico. (…) 8. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico.

Precedentes. 9.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 672.012/AC, Sexta Turma, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 26/10/21, DJe de 04/11/21). 6 Parte Dispositiva Ante o exposto, conheço dos recursos e, no mérito, nego a eles provimento. É como voto.

Sala das sessões virtuais da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís-MA, data do sistema.

Desembargadora SÔNIA Maria AMARAL Fernandes Ribeiro Relatora