TJMA - 0817561-53.2020.8.10.0000

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL    Sessão dos dias 04 a 11 de março de 2021.   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0817561-53.2020.8.10.0000 – SÃO LUÍS  Agravante  :  Francisco de Assis Queiroz Soares Advogado  :  Caio Victor Vieira Mattos (OAB/MA 10.575) Agravada  :  Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – Cassi Advogado  :  José Manuel de Macedo Costa Filho (OAB/MA 5.715) Relator   :  Desembargador Kleber Costa Carvalho   EMENTA   DIREITO CIVIL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CUSTEIO DE TRATAMENTO DE SAÚDE.

PRESCRIÇÃO POR PROFISSIONAL MÉDICO.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL E DA LEI Nº 9.656/98.

DEVER DE INFORMAÇÃO.  PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DA DOENÇA.

MÉTODO QUE DEVE SER ESCOLHIDO PELO PROFISSIONAL MÉDICO.  JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL.

RECURSO PROVIDO. 1.  Hipótese em que o agravante busca a concessão de ordem judicial para que seja determinado à operadora de plano de saúde o custeio de internação para drenagem de abscesso ísquio-retal, sob anestesia, em centro cirúrgico. 2.  Ainda que a relação entre a operadora de saúde e o agravante não seja regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de entidade sob regime de autogestão, é certo que isso não a exime de seguir os ditames do Código Civil, que, em seu artigo 422, estabelece que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. 3.  Inexistindo prova de foi observado pela agravada o dever de informação, referente à possibilidade de adaptação de planos de saúde antigos ao regime da Lei nº 9.656/98, na forma do artigo 35, caput, desse diploma, deve essa legislação ser aplicada ao caso em tela, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva, no tocante à execução do contrato, inclusive no que tange ao dever anexo de informação, em respeito às expectativas razoáveis de um contratante de plano de saúde. 4.   Sob tal regramento, configura-se abusiva a posição da apelada, que afirma que o tratamento não deveria ser custeado por não constar do rol da ANS.

Com efeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que, em havendo previsão contratual de cobertura de determinada doença, a opção ou escolha da técnica a ser utilizada no tratamento de saúde cabe ao médico especialista, e a cobertura do método escolhido é consectário lógico, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento.

Precedentes do Tribunal da Cidadania e do Tribunal de Justiça do Maranhão. 5.   Agravo de Instrumento provido.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime e de acordo com o parecer ministerial, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Kleber Costa Carvalho, Jorge Rachid Mubárack Maluf e Angela Maria Moraes Salazar.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Marco Antonio Anchieta Guerreiro.

São Luís (MA), 11 de março de 2021.     Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator     RELATÓRIO    Trata-se de agravo de instrumento interposto por Francisco de Assis Queiroz Soares, com pedido de antecipação de tutela recursal, em face de decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Cível de São Luís que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c danos morais movida por si contra a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – Cassi, indeferiu o pedido de tutela de urgência, consistente na determinação de obrigação de fazer relativa ao custeio de internação de urgência para drenagem de abcesso ísquio-retal sob anestesia em centro cirúrgico, conforme relatório expedido por médico-especialista.

Em suas razões recursais (id 8681770), em suma, o agravante diz que é cliente do plano de saúde em questão desde 1997, estando adimplente.

Em 19/11/2020, ele teria se dirigido a estabelecimento hospitalar com dor exorbitante, febre, quadro de infecção aguda e nodulação perianal iniciados há cerca de uma semana.

Em exame proctológico, teriam sido detectados área de abaulamento, hiperemia e enduração em quadrante posterior de margem anal.

Os exames laboratoriais, somados a tais sintomas, teriam conduzido à seguinte hipótese diagnóstica: abscesso ísquio-retal (CID 10 – K61.3).

Em face disso, o profissional médico especialista teria apontado que o agravante precisaria de internação em caráter de urgência para drenagem de abscesso ísquio-retal sob anestesia, em centro cirúrgico.

A empresa agravada, todavia, se recusaria a autorizar o tratamento cirúrgico.

Após o ingresso de ação de obrigação de fazer com pedido liminar, antes da apreciação do pleito de urgência, houve manifestação por parte da recorrida.

Na oportunidade, manifestou-se ela alegando que a negativa de autorização decorreu do fato de tratar-se o plano do agravante de plano antigo, anterior à vigência da Lei nº 9.656/98, não estando o procedimento incluído no padrão de cobertura de seu contrato.

A decisão agravada teria acolhido os argumentos trazidos pela parte postulada, negando o pedido de tutela de urgência.

Em face disso, requereu o agravante a concessão de efeito ativo ao recurso, com a concessão liminar de tutela provisória de urgência, para que seja determinada obrigação de fazer, consubstanciada no custeio da internação de urgência do agravante para drenagem de abscesso ísquio-retal sob anestesia, em centro cirúrgico, conforme relatório médico expedido pelo especialista.

No mérito, requereu o provimento do recurso, para reforma da decisão agravada, para determinar em definitivo a concessão da tutela provisória.

Concedi a tutela de urgência ao id 8696940.

Contrarrazões pelo agravo ao id 8909097.

Inicia afirmando que se trataria de entidade sob o modelo de autogestão, e que, por isso, a ela não se aplicaria o Código de Defesa do Consumidor.

Relata que o agravante teria aderido a plano de saúde coletivo CASSI FAMÍLIA I em 06/10/1997, e que o procedimento aqui tratado (abscesso isquio-retal – drenagem (3.10.04.024)) estaria excluído da cobertura contratual.

Afirma que a contraprestação acertada quando da celebração do contrato teria sido estipulada de acordo com a amplitude da cobertura de atendimento pactuada.

Pontua que o agravante não teria adaptado seu contrato aos ditames da Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), e que este diploma, em razão disso, não seria aplicável ao caso, inclusive por conta da irretroatividade legal.

Aduz, ainda, que é necessária a observância do princípio da força vinculante dos contratos (“pacta sunt servanda”), e que não se apresentam na espécie fumus boni iuris e periculum in mora¸ sobretudo porque existe procedimento médico contemplado pelo contrato celebrado entre as partes que se apresenta como alternativa para o tratamento demandado pelo agravante – qual seja, “ABSCESSO ANORRETAL – DRENAGEM (31004016)”.

Pediu, com isso, que seja negado provimento ao recurso.

Parecer ministerial pelo provimento do recurso (id 9248647).

Autos conclusos. É o relatório.   VOTO   Presentes os pressupostos recursais, sigo para o exame do mérito.

A controvérsia instaurada no presente agravo de instrumento relaciona-se à possibilidade de concessão ao autor/agravante de provimento para garantir-lhe o direito ao custeio de internação de urgência, para realização em centro cirúrgico de drenagem de abscesso ísquio-retal sob anestesia.

O recurso deve ser provido.

De início, cabe pontuar que, ainda que a relação entre a operadora de saúde agravada e o agravante não seja regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante o teor da Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, isso não a exime de seguir os ditames do Código Civil, que, em seu artigo 422, estabelece que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Nesse contexto, relevante questão que deve ser tratada é referente à incidência, à espécie, da Lei nº 9.656/98, uma vez que a vigência do plano é anterior à entrada em vigor do diploma legislativo (cf. id 8681780).

Analisando a situação, vejo que é necessário, nos termos do artigo 35, caput, dessa lei, que seja assegurada aos consumidores com contratos anteriores à vigência desse diploma legal a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto em seu regime.

Compulsando os autos do processo originário (processo de nº 0837619-74.2020.8.10.0001), bem como as contrarrazões e os documentos que a estas acompanham, vejo que a parte agravada sustenta tal inaplicabilidade, mas não trouxe qualquer evidência de que teria assegurado ao agravante a possibilidade de adaptação ao sistema da nova legislação, o que seria ônus processual seu, na forma do artigo 373, II, do CPC.

Com efeito, não há prova de efetiva comunicação ao agravante da possibilidade de adaptação.

Nessa senda, não há evidência de que os documentos de id 8909106 e id 8909108 foram encaminhados ao recorrente, ou que por outro meio da possibilidade de adaptação foi ele cientificado.

Não se desincumbiu, portanto, a agravada de seu ônus processual.

Assim, a aplicação da Lei nº 9.656/98 ao caso em tela é de rigor, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva, no tocante à execução do contrato, inclusive no que tange ao dever anexo de informação, em respeito às expectativas razoáveis de um contratante de plano de saúde.

Dessa forma, não há que se falar, no caso, em inaplicabilidade à espécie da Lei nº 9.656/98 e das normas regulamentadoras expedidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Sob tal regramento legal, percebo que, havendo previsão de cobertura da doença, eventual cláusula de exclusão de procedimento indicado pelo médico responsável, a meu ver, deve ser considerada abusiva, mormente porque coloca-o em posição de desvantagem exagerada, por dissentir da equidade e da boa-fé esperada quando se contrata um plano de saúde.  Nesse trilhar, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que, em havendo previsão contratual de cobertura de determinada doença, a opção ou escolha da técnica a ser utilizada no tratamento de saúde cabe ao médico especialista, e a cobertura do método escolhido é consectário lógico, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento.

Nesse sentido:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

APLICAÇÃO DO CDC AO CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI N. 9.656/1998.

RECUSA INDEVIDA DE TRATAMENTO.

CABIMENTO DE DANOS MORAIS.

COBERTURA.

ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL.

ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não há impedimento de que o contrato firmado antes da Lei n. 9.656/1998 seja regido pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme jurisprudência desta Corte. 2.

O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, ainda que se admita a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. (…) (AgRg. no AREsp. 831.660/CE, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17.11.2016, DJe 25.11.2016)   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER  - NEGATIVA DE  COBERTURA  - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL.

IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1.

Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente  do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta.

Incidência da Súmula 83/STJ. 2.

Agravo interno desprovido. (AgInt. no AREsp. 919.368/SP, Relator Ministro Marco Buzzi, QuartaTurma, julgado em 25.10.2016, DJe 7.11.2016)   AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DA RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA FINANCEIRA DE MATERIAL NECESSÁRIO À REALIZAÇÃO DE “CIRURGIA DA COLUNA VERTEBRAL TORÁCICA” (INCLUSIVE IMPLANTE) - DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PROVIMENTO AO RECLAMO DA BENEFICIÁRIA, RESTABELECENDO O QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO NA SENTENÇA.

IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE.  (…) 2.

Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura financeira do procedimento e do material cirúrgico do tratamento médico do beneficiário.

Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar.

Precedentes.  (…) 5.

Agravo regimental desprovido.  (AgRg no REsp 1533684/SP, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 21/02/2017)    No caso dos autos, extrai-se que a indicação do procedimento cirúrgico deu-se pelo médico especialista em coloproctologia Bruno Henrique da Silva Pereira, o qual, após diagnosticar o agravante com a hipótese de abscesso ísquio-retal, afirmou a sua necessidade de internação para drenagem de abscesso ísquio-retal, sob anestesia, em centro cirúrgico (id 8681785).   A mera indicação, sem qualquer fundamento em investigação profissional médica concreta, de que o tratamento expressamente coberto pelo plano (“abcesso anorretal – drenagem)” se apresentaria como alternativa para o caso, não pode ser acolhida, tendo em vista que são procedimentos distintos, sendo este último não apontado pelo profissional que examinou o agravante como apto a solucionar o seu problema.  Dessa sorte, nos termos da jurisprudência acima indicada, o caso é de se constatar a prática abusiva – e, portanto, ilícita - adotada pela agravada, que visa excluir o custeio dos meios necessários ao melhor procedimento cirúrgico para o recorrente.   Portanto, havendo a cobertura para a doença no plano de saúde, e sendo o tratamento apto aquele indicado pelo especialista, o caso é de se constatar o direito autoral.

Como se conclui da indicação médica e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça citada acima, não está correta a posição da apelada, que afirma que o tratamento não deveria ser custeado por não constar do rol da ANS.   Além disso, há jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça do Maranhão no sentido da decisão aqui tomada:   APELAÇÃO CÍVEL.

PLANO DE SAÚDE.

AUTORIZAÇÃO DE EXAME MÉDICO PRESCRITO AO PACIENTE.

PACIENTE PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA DO RIM.

NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME MÉDICO PET-SCAN ONCOLÓGICO.

ATO ILÍCITO.

DANO MORAL IN RE IPSA.

PRECEDENTES DO STJ.

VALOR DA INDENIZAÇÃO.

MANUTENÇÃO.

DESPROVIMENTO. 1.

O Superior Tribunal de Justiça consagra o entendimento de que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. 2.

O STJ consagra o entendimento de que, nas hipóteses de recusa injustificada de cobertura de plano de saúde, o dano moral é do tipo in re ipsa, sendo, por conseguinte, presumida a sua ocorrência.

Precedentes do STJ. 3.

In casu, mostra-se razoável a fixação quantum indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais), correspondente à negativa de cobertura de exame médico PET-SCAN dedicado oncológico, sendo imperiosa sua manutenção.

Precedentes. 4.

Apelação cível desprovida. (TJ-MA, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0822342-52.2019.8.10.0001, Rel.

Des.

Kleber Costa Carvalho, j. em 10/11/2020)   DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE.

PLANO DE SAÚDE.

DIREITO À SAÚDE – ART. 196, CF.

APLICAÇÃO DO CDC.

NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA.

CIRÚRGIA GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

O direito à saúde constitui direito fundamental do homem, sendo corolário do direito à vida.

II.

Quanto à natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes, ratifico na íntegra o entendimento do juízo de base no sentido que o caso concreto deve ser tratado sob o manto do Código de Defesa do Consumidor.

III.

O apelado enfatiza que por motivo de graves doenças denominadas “OBESIDADE MÓRBIDA GRAU II, DIABETES MELLITUS TIPO 2 e HIPERTENSÃO ARTERIAL”, e sendo idoso, faz uso contínuo de medicações diárias e necessita submeter-se urgentemente ao procedimento de “GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA”, contudo teve negada a autorização para a cirurgia pela apelante.

IV.

A negativa de cobertura que se deu em virtude do tratamento médico em questão não constar do rol dos procedimentos obrigatórios mínimos da Agência Nacional de Saúde - ANS.

V.

No entanto, o rol de procedimentos da ANS que não é taxativo, dispondo apenas sobre os procedimentos mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos.

VI.

Logo, não pode a recorrente excluir ou limitar o tratamento médico sem expressa previsão legal, não sendo razoável a recusa em custear a implantação de órtese vital à saúde da segurada.

VII.

Neste contexto verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo magistrado de base se mostra adequado, uma vez que atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além do caráter repressor da medida, sem que isto configure enriquecimento ilícito, cabendo ao prudente arbítrio dos juízes a fixação do montante, para o qual se faz cabível a revisão, quando a fixação de base for inferior ou excessiva.

VIII.

Apelação conhecida e desprovida.

Unanimidade. (TJ-MA, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível nº 0807138-65.2019.8.10.0001, Rel.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa, j. em 28/09/2020) (grifo nosso)   Assim, deve ser confirmada a decisão antecipatória de id 8696940.

Ao lado do que já decidido, estabeleço, com fulcro no artigo 537 do Código de Processo Civil, o prazo razoável de 10 (dez) dias para cumprimento da obrigação, a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).   Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para determinar à parte agravada que custeie a internação de urgência do agravante para drenagem de abscesso ísquio-retal sob anestesia, em centro cirúrgico, conforme relatório médico de id 8681785, no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). É como voto.

Sala das sessões da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, São Luís, em 11 de março de 2021.     Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator