TJMA - 0800945-98.2022.8.10.0075

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO Vara Única de Bequimão PROC. 0800945-98.2022.8.10.0075 Requerente : JOSE VIEGAS Advogado: FERNANDO CAMPOS SÁ OAB/MA Nº 12901-A Requerido(a): BANCO BRADESCO SA Advogado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO OAB/MA Nº 11812-A Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Finalidade: intimar as partes através de seus procuradores para tomar ciência da sentença SENTENÇA Relatório Trata-se de ação indenizatória e declaratória de inexistência de débito proposta por JOSE VIEGAS em face de BANCO BRADESCO SA, sob a alegação de que foi feito contratação de empréstimos em seu nome sem sua autorização.

Relata que seus proventos passaram a vir com descontos das parcelas, referente aos empréstimos contestados.

O requerido apresentou contestação, defendendo a regularidade do contrato.

Instada, a parte autora apresentou réplica ratificando os termos da inicial, pleiteando a procedência total dos pedidos da exordial.

Relatório sucinto em que pese sua dispensa, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Fundamentação Procedo ao julgamento antecipado da lide, haja vista que a questão fático-jurídica a decidir prescinde de produção de provas orais em audiência, bastando apenas a análise documental já constante nos autos, conforme autoriza art. 355, I do Código de Processo Civil.

Aliás, nos termos do art. 434 do mesmo diploma, cumpre às partes instruir a petição inicial e a contestação com os documentos destinados a prova de suas alegações, operando-se a preclusão para juntada posterior, ressalvadas as hipóteses do art. 435 do CPC.

Cinge-se a questão em verificar a existência de descontos indevidos no benefício previdenciário fruto de três contratos de empréstimos.

Preliminares Ressalto a questão da falta de interesse de agir ante eventual falta de esgotamento da via administrativa para solução da lide.

Não há obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa, nesse tipo de demanda, para que a parte possa acessar o Poder Judiciário.

A respeito desse tema, aliás, colaciono o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PRÉVIO REQUERIMENTO OU EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

DESNECESSIDADE.

INTERESSE DE AGIR.

RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1.

No tocante à necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para o ingresso de demanda judicial, o entendimento das duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o não-esgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito repetitivo. 2.

Agravo regimental não-provido. (STJ - AgRg no REsp: 1190977 PR 2010/0073668-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2010) Portanto, rejeito a preliminar.

Superadas as preliminares, passo à análise do mérito.

Pois bem.

Questão jurídica A existência do negócio jurídico pressupõe por natureza a manifestação de vontade e um objeto.

A validade, por sua vez, nos termos do art. 104 do CC, pressupõe que aquela seja manifestada por pessoa capaz e este não seja ilícito, impossível, indeterminável ou indeterminado.

A ausência total de vontade implica inexistência de relação jurídica hábil a ensejar direitos e deveres às partes.

A obrigação, como é consabido, somente pode surgir da lei, do contrato ou do ato unilateral (este nas hipóteses previstas no CC).

Fora de tais hipóteses, é incabível a imposição de obrigação civil a quem quer que seja.

Sobre esse ponto seria desnecessariamente prolixo trazer outros fundamentos para demonstrar que quem não fez um negócio jurídico, não pode ser obrigado a pagar.

Esse fato é cristalino até mesmo ao leigo, pois deriva do princípio geral do direito da vedação ao enriquecimento sem causa.

Caberia acrescentar apenas que o STJ já sedimentou em sede de recurso repetitivo que “as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros -como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (TEMA 466, REsp 1197929 / PR, DJe 12/09/2011).

O julgado, aliás, deu origem à súmula 479 do STJ.

Sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, também não vislumbro maiores dificuldades interpretativas.

O art. 17 estabelece expressamente que para os efeitos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. É a figura que a doutrina convencionou chamar de bystander.

Embora, de fato, não seja um consumidor, por não possuir relação jurídica, a ele deve ser equiparado para fins de proteção estatutária.

Por isso, entendo pela perfeita aplicabilidade do CDC à hipótese dos autos.

A fixação dessa premissa é indispensável para a verificação da possibilidade da repetição em dobro dos valores efetivamente pagos. É que nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Essa norma difere um pouco da constante no art. 940 do CC, que regula as relações em geral em que há cobranças de dívidas já pagas.

Nestas a demonstração da má-fé é elemento indispensável, conforme reconhecido jurisprudencialmente desde a vetusta súmula 159 do STF.

Na relação consumerista, entretanto, o que o legislador exigiu foi, não apenas a cobrança de dívida paga, mas de qualquer quantia indevida; a situação é notadamente mais ampla.

Também no caso, não se exige a demonstração cristalina da má-fé, mas tão somente a injustificabilidade do engano que levou à cobrança.

O “engano justificável” é típico caso de termo jurídico indeterminado que exige a ponderação do julgador no caso concreto.

O engano justificável tratar-se-ia daquelas situações em que o fornecedor por conta das nuances do mercado em que atua, da cadeia de produção e fornecimento, acaba por cobrar equivocadamente um valor indevido de alguém.

Poder-se-ia conjecturar a hipótese de um homônimo e outros casos que pudessem induzir a erro o fornecedor.

Todavia, a criação de um contrato sem a participação do devedor e a cobrança de valores reiteradamente no benefício previdenciário não é algo que possa ser considerado justificável, especialmente para uma empresa do porte da demandada.

Não há nos autos, elementos que justifique o requerido não ter tomado as cautelas mínimas na elaboração dos contratos e na entrega dos montantes.

Por isso, na hipótese dos autos, a devolução em dobro é plenamente cabível.

Sobre esse tema, inclusive, o TJMA sedimentou a questão em julgado repetitivo no IRDR 53983/2016, restando sedimentada a 3ª tese, no seguinte sentido: c) 3ª Tese (por unanimidade, apresentada pelo e.

Desembargador Relator): é cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificados; Analisado o panorama estritamente jurídico, passemos aos fatos.

Questão fática Quanto ao aspecto fático, observo que o requerente cumulou em uma ação a discussão acerca da três contratos diferentes.

Portanto, a análise dos elementos do negócio jurídico deve ser feita, tomando-se por base cada contrato.

O que passo doravante a fazer.

Dos contratos 0123444946020 e 012342836442 Embora a parte autora não tenha juntado extratos bancários, o requerido o fez.

De fato, ele juntou extratos bancários do período juridicamente relevante e necessário ao julgamento da causa.

Considerando a comunhão das provas, tomo-a por premissa para análise da pretensão judicial.

O contrato de empréstimo insere-se no que a doutrina chama de contrato real, de modo que sua perfeição exige a manifestação da vontade e a entrega do mútuo. É o que sabiamente vaticina Álvaro Villaça, quando pontua, sobre esse tipo de contrato: “é real, só se perfaz com a entrega da coisa mutuada” (Curso de Direito Civil, 2019, Vol.

IV).

Analisando o extrato bancário de id. 898570081, constata-se com muita clareza que os valores de R$ 2.000,00 e R$ 5.368,03 foram devidamente creditados na conta corrente do autor em 18.02.21 e 01.10.21, respectivamente.

Como se não bastasse, verifica-se do extrato que a parte autora os sacou mediante uso do cartão e senha pessoal, inclusive, em datas diferentes.

Portanto, no caso específico dos autos, restou inequivocamente comprovada a entrega do mútuo.

O outro elemento imprescindível do contrato real a manifestação de vontade também está suficientemente demonstrado.

Assim concluo porque, uma vez que depositado o recurso do empréstimo na conta da parte requerente e o transcurso de longo tempo de descontos das parcelas sem qualquer irresignação desta (mais de ano), é possível inferir com segurança que ela anuiu, ainda que tacitamente, com a realização do empréstimo.

Por óbvio, o simples fato, por si só, de o banco transferir dinheiro para conta da correntista a título de empréstimo, não implica automática manifestação de vontade do cliente.

Entretanto, quando a parte, sabendo do valor na sua conta, saca-o, usa-o e aceita os descontos das parcelas por um longo tempo sem irresignar-se, não é possível haver qualquer dúvida quanto à efetiva anuência ao contrato de empréstimo consignado.

Como estabelece o Código Civil, em seu art. 111, “o silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”.

Ademais, trata-se inclusive de uma decorrência da boa-fé que todos devem guardar obrigatoriamente nos contratos (art. 422), de modo que não se pode aceitar que a parte aja de um determinado modo na relação jurídica, e simplesmente deixe de o fazer a partir de um certo momento, sem qualquer justificativa plausível e juridicamente razoável (venire contra factum proprium).

Ademais, a parte requerente nem mesmo comprova que tenha deixado de usar o referido recurso do empréstimo depositado em sua conta.

Ao revés o extrato indica que ela fez uso do valor.

Também não comprovou ter devolvido a quantia ou feito o depósito judicial da respectiva, o que reforça o contexto circunstancial de anuência ao contrato de empréstimo.

Portanto, o contexto fático dos autos me permite concluir com segurança que houve a manifestação de vontade quanto ao empréstimo consignado em questão.

Assim, presentes os dois elementos constituintes do contrato de empréstimo (n. 0123444946020 e 012342836442) - entrega do mútuo e manifestação da vontade -, este resta juridicamente perfeito e válido.

Do contrato de empréstimo 012342993123 (R$ 7.360,93) Se o autor nega a existência de uma relação jurídica de empréstimo, e se desincumbe concretamente de ônus probatório, juntando todas as provas a ele acessíveis, constando nos autos extratos bancários do período relevante e outros documentos, o ônus de provar a efetiva existência do negócio será por essência do credor.

Isso porque sob a ótica inversa, o credor também tem obrigações, já que teria o dever de entregar a quantia “emprestada”. É típica hipótese de obrigação bilateral; logo, “nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (art. 476, CC).

Enquanto detentor desse dever, o mutuante somente poderia efetuar o pagamento ao portador da quitação (art. 311, CC).

No caso dos autos, de fato, os extratos bancários comprovam que não houve creditamento do valor R$ 7.360,93 do empréstimo em conta do requerente.

Por outro lado, a obrigação do requerente em efetuar o pagamento da parcelas surgiria da simples comprovação da concreta relação jurídica contratual, o que poderia ser feito por inúmeros meios meios, v.g. por um contrato escrito, por testemunhas, por gravação de áudio e/ou vídeo etc. É minimamente razoável esperar que o fornecedor mutuante trouxesse aos autos algum elemento de prova nesse sentido.

Não o fez.

E esse era seu ônus não por conta de inversão prevista no CDC, mas porque o próprio art. 434, CPC prevê expressamente que incumbe à parte instruir “a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”, regra que não é afastada em nenhum procedimento.

Em que pese as alegações feitas pelo requerido, este não trouxe aos autos contratos escritos, nem provou por outros meios probatórios a efetiva regularidade do negócio.

Do dano moral Sobre o dano moral, doutrina e jurisprudência dominante o definem como violação a direitos da personalidade.

Essa posição é bem consentânea com a realidade, bem como atenua sobremodo a insegurança e incerteza jurídica quanto às hipóteses de sua ocorrência.

A definição nesses termos, deveras, confere logicidade razoável às interpretações do caso concreto.

No caso dos autos, por exemplo, a instituição financeira utilizou o nome do requerente para fins de contratação, sem a devida permissão.

Logo, o dano moral cristaliza-se, de per si.

A jurisprudência, inclusive, tem reconhecido a existência de danos morais, frequentemente nos casos de empréstimo consignado, contratado mediante fraude.

Vejamos precedentes de nossa Corte Estadual, in verbis: Face à ausência de prova inequívoca da contratação de empréstimo, forçoso reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes.

Diante da inexistência de relação de consumo, incide o art. 17 do CDC, que prevê a figura do consumidor por equiparação: todo aquele que, mesmo não sendo o destinatário final do produto ou serviço (consumidor direto - art. 2º, CDC), sofre as consequências dos danos provocados pelos fornecedores.

Verbete de súmula estabelecendo que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula nº 479-STJ).

Havendo a cobrança indevida e não demonstrado escusável engano na exigência do débito, cabível a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente dos proventos do consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade.

Precedentes.

STJ. (...) (Ap 0004482017, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA C MARA CÍVEL, julgado em 02/03/2017, DJe 09/03/2017) I - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; II - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; III - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; (...) (Ap 0572182016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/02/2017, DJe 21/02/2017) Passo à análise da quantificação da respectiva indenização.

Nesse campo é relevante notar que a legislação não trouxe elementos e critérios objetivos que servissem de parâmetro ao julgador quando do seu arbitramento.

Fato é que, considerando a essência do que sejam esses danos e sua finalidade, doutrinariamente foi se construindo alguns requisitos.

A quantificação, portanto, deve ser feita sempre conforme um juízo de equidade pelo próprio magistrado e, à obviedade, não deve destoar para valores que desbordem do bom senso e dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

De um modo geral, na fixação da indenização, o magistrado deve ponderar elementos como circunstâncias do ilícito; consequências, culpabilidade e capacidade do requerido etc.

Rizzato Nunes, por exemplo, indica um rol mais extenso, e bem mais completo, de elementos que podem ser utilizados como critérios para fixação da indenização, a saber : “a) a natureza específica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; d) a existência de dolo — má-fé — por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situação econômica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta; h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) necessidade de punição” (Curso de Direito do Consumidor, 2012, p. 377).

Em que pese este juízo entenda que a reiteração de condutas seja hipótese de majoração de indenização por danos morais, vê-se que a jurisprudência, sobretudo do TJMA, tem mantido a indenização em torno de 3 a 10 mil reais, inclusive em decisões monocráticas.

No mesmo sentido, verifico também vários precedentes do STJ, a exemplo do AgRg no AREsp 406783 / SC ; AgRg no AREsp 465702 / MS ; AgRg no AREsp 745052 / MG ; AgRg no AREsp 722226 / MG ; AgInt no AREsp 859739 / SP, em que os danos morais têm sido fixado em torno de 5 a 10 mil reais.

Portanto, em vista da economia e celeridade processual, em atenção aos princípios norteadores da fixação de indenização por danos morais, alinhando-me à jurisprudência das cortes, arbitro em R$ 5.000,00 (cinco) mil reais o valor da indenização por danos morais.

Dispositivo Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da inicial, para DECLARAR inexistente o contrato de empréstimo n. 012342993123 (R$7.360,93) e o débito respectivo, bem como condenar o requerido a RESTITUIR em dobro os valores efetivamente descontados do benefício do requerente a esse título, e a PAGAR o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

A indenização dos danos morais deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% entre a data do evento danoso e a data da sentença.

A partir da sentença, deverá incidir apenas a taxa SELIC que já inclui juros e correção monetária, tudo em obediência às súmulas 54 e 362 do STJ, bem como ao Recurso Repetitivo (REsp 1111119/PR) e jurisprudência assentada e recente também do STJ (AgInt no REsp 1683082/MA, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019).

Sobre os danos materiais, deverão incidir juros moratórios e correção monetária desde a data do efetivo prejuízo (súmula 43/STJ), pelo índice da taxa SELIC.

Desta feita, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Caso interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Após o transcurso dos prazos e obedecidas as formalidades, voltem os autos conclusos para análise de admissibilidade recursal.

Publique-se.

Intime-se.

BEQUIMãO - MA, data da assinatura José Ribamar Dias Júnior Juiz de Direito Titular