TJMA - 0808117-88.2023.8.10.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 0808117-88.2023.8.10.0000 (PROCESSO REFERÊNCIA: 0801577-38.2023.8.10.0060) AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

ADVOGADO: CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES OAB/MA 8784-A AGRAVADO: MARCOS PIERRE CUNHA MACEDO RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Versam os presentes autos sobre agravo de instrumento com pedido liminar de efeito suspensivo interposto por Banco Itaucard S.A., contra decisão proferida pela MMª.

Juíza Susi Ponte de Almeida, titular da 2ª Vara Cível da Comarca de Timon/MA que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão determinou emenda a inicial, com a prova da constituição em mora do devedor.

O agravante alega em suas razões recursais que a mora foi devidamente caracterizada, uma vez que o devedor, ora agravado, foi devidamente notificado no endereço que consta no contrato entabulado entre as partes.

Afirma ainda que o envio de simples carta registrada com aviso de recebimento constitui meio idôneo de demonstração da mora.

Por fim, requer a concessão liminar para afastar a determinação de emenda a inicial em razão da ausência de mora, no mérito para ser concedida a medida liminar de busca e apreensão (Id 24784996).

Decisão desta Relatoria negando efeito suspensivo ao presente recurso (Id 24870185).

Por meio de despacho (Id 28557166) franquiei oportunidade ao agravante para, no prazo de 5 (cinco), manifestar interesse no prosseguimento deste recurso; este permaneceu inerte nos presentes autos. É o breve relatório.

Decido Considerando a petição juntada no processo do 1º grau (Id 100904750 - processo de origem), acolho o pedido de desistência do presente recurso formulado pelo agravante.

Ademais, em vista do esvaziamento da pretensão recursal e desnecessidade de anuência da parte contrária, a sua homologação é a única medida a ser adotada, operando-se de plano, nos termos do que determina o art. 998 do Código de Processo Civil: Art. 998.

O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

Desta feita, sem maiores digressões, nos termos dos arts. 998 do Código de Processo Civil e 319, XXVIII do RITJMA, HOMOLOGO O PEDIDO DE DESISTÊNCIA, para que possa surtir todos os efeitos legais.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Dê-se baixa na distribuição.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-08

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 0808117-88.2023.8.10.0000 (PROCESSO REFERÊNCIA: 0801577-38.2023.8.10.0060) AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

ADVOGADO: CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES OAB/MA 8784-A AGRAVADO: MARCOS PIERRE CUNHA MACEDO RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DESPACHO Considerando a informação que o agravante juntou petição com pedido de desistência da ação no processo do 1º grau em 25/08/2023 (Id. 100048772- processo de origem), intime-se o agravante para, no prazo de 5 (cinco), manifestar interesse no prosseguimento deste recurso.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-08

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 0808117-88.2023.8.10.0000 (Processo Referência: 0801577-38.2023.8.10.0060) AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

ADVOGADOS: CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES OAB/MA 8784-A AGRAVADO: MARCOS PIERRE CUNHA MACEDO RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Versam os presentes autos sobre agravo de instrumento com pedido liminar de efeito suspensivo interposto por Banco Itaucard S.A., contra decisão proferida pela MMª.

Juíza Susi Ponte de Almeida, titular da 2ª Vara Cível da Comarca de Timon/MA que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão determinou emenda a inicial, com a prova da constituição em mora do devedor.

O agravante alega em suas razões recursais que a mora foi devidamente caracterizada, uma vez que o devedor, ora agravado, foi devidamente notificado no endereço que consta no contrato entabulado entre as partes.

Afirma ainda que o envio de simples carta registrada com aviso de recebimento constitui meio idôneo de demonstração da mora.

Por fim, requer a concessão liminar para afastar a determinação de emenda a inicial em razão da ausência de mora, no mérito para ser concedida a medida liminar de busca e apreensão (Id 24784996). É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

No que diz respeito ao pedido de antecipação da tutela recursal formulado no presente agravo, conforme prescreve o art. 1.019, I, do NCPC, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora).

Dispõe o dispositivo da lei adjetiva: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I- poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão. (grifo nosso) Dito isto, ressalto o que disciplina o art. 300 do CPC, quanto à concessão da tutela de urgência, seja ela cautelar ou satisfativa, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos, quais sejam, probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a medida não tenha o caráter de irreversibilidade, seguinte: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Sobre a questão, comentam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das obrigações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.

Novo código de processo civil comentado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Pág. 312.) A controvérsia reside em averiguar a validade da notificação extrajudicial do devedor, ora agravado, considerando este requisito imprescindível ao ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Na hipótese dos autos, em cognição sumária, não visualizo a presença dos requisitos autorizadores da concessão do pretendido efeito ativo, conforme passo a explicar.

Pois bem.

O Decreto-Lei nº 911/69 dispõe sobre a Busca e Apreensão de bem alienado fiduciariamente, estabelecendo as normas do processo de alienação fiduciária.

Segundo o preconizado no art. 2º, § 2º, do referido Decreto-lei: “A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)”.

Nesta senda, a comprovação do devedor em mora mostra-se imprescindível para que seja julgada procedente a ação de busca e apreensão intentada pelo Banco credor, conforme previsão expressa na Súmula nº 72, do STJ “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

In casu, verifico que a notificação foi encaminhada pelo apelante para o endereço que consta do contrato, mas pela informação do motivo de devolução "não existe o número", dada pelos Correios no aviso de recebimento constante no Id 19049935.

Conclui-se que não foi realizada a entrega da notificação no endereço do apelado, isto porque, não significa que o devedor é desconhecido ou está em local incerto, de forma que cabe ao credor, primeiramente, esgotar todos os meios para localização do devedor, o que não é o caso, já que fez somente a tentativa de notificação do devedor por carta.

Esse é o entendimento dos Tribunais de Justiça Pátrios, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

R. decisão agravada que determinou ao autor a comprovação da mora da parte ré.

Constituição em mora que depende da efetiva entrega da notificação extrajudicial no endereço do devedor, com aviso de recebimento assinado, ainda que por terceiro.

Aviso de recebimento assinalado motivo "número inexistente".

Ausência de prova da constituição em mora, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69.

Ademais, medida que se mostra inócua, uma vez que o credor indicou o mesmo endereço (inexistente) na petição inicial para fins de citação e cumprimento da liminar de busca e apreensão.

Má-fé do devedor fiduciante que não se presume.

Decisão mantida.

Agravo de instrumento desprovido. (TJ-SP - AI: 20988026720218260000 SP 2098802-67.2021.8.26.0000, Relator: Carlos Dias Motta, Data de Julgamento: 12/05/2021, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/05/2021) (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL.

BUSCA E APREENSÃO.

SENTENÇA DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR.

NÃO PREENCHIMENTO DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL DA AÇÃO.

NOTIFICAÇÃO JUDICIAL DEVOLVIDA COM A INFORMAÇÃO “NÚMERO INEXISTENTE”.

SITUAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM AQUELAS EM QUE HÁ MUDANÇA DE ENDEREÇO DO DEVEDOR, SEM QUE O CREDOR SEJA INFORMADO.

NÚMERO INEXISTENTE QUE NÃO LEVA À PRESUNÇÃO DE DESÍDIA OU DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ DO CONSUMIDOR, COMO OCORRE NA MUDANÇA DE ENDEREÇO.

AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO.

RECURSO DESPROVIDO. - Quando o contrato é firmado, a instituição financeira tem o dever de diligência e cautela de exigir do consumidor a apresentação de comprovante de residência, a fim de elaborar o contrato, após verificar a fidedignidade das informações - Portanto, se o resultado da notificação é número inexistente, isso leva a crer que ou houve um erro de digitação no momento da elaboração do contrato ou, então, que o endereço existe, mas só não foi localizado pelos correios ou, ainda, que a instituição financeira deixou de exigir do consumidor a apresentação do comprovante de endereço.

Daí, portanto, a imprescindibilidade de melhor diligenciar a localização do consumidor para constituí-lo em mora, já que a desídia não pode, a princípio, ser presumida e imputada a este, mas sim àquele que confeccionou o instrumento contratual sem as cautelas necessárias. (TJPR - 5ª C.Cível - 0015682-68.2020.8.16.0035 - São José dos Pinhais - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA - J. 21.02.2022) (TJ-PR - APL: 00156826820208160035 São José dos Pinhais 0015682-68.2020.8.16.0035 (Acórdão), Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 21/02/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/02/2022) (grifo nosso) Ressalto que mesmo com o advento da Lei 13.043/2014, que introduziu alterações no Dec.

Lei 911/69, não fora dispensado a prova de composição da mora do devedor, dispensando-se apenas o recebimento pessoal por aquele.

Desse modo, há possibilidade da comprovação da mora ser realizada por carta registrada com aviso de recebimento, por meio de Cartório de Títulos e Documentos ou através de protesto do título, entregue no endereço do domicílio do devedor ou ainda, promover o protesto por edital, a fim de constituir a respectiva mora contratual, haja vista que é válida a intimação do protesto por edital quando o devedor se encontra em lugar incerto e não sabido, conforme art. 152, da Lei nº 9.492/97.

Entretanto, consoante o entendimento firmado no Colendo STJ ao lastro do art. 15 da Lei nº 9.492/1997, essa modalidade de comprovação da mora somente é possível quando esgotadas todas as possibilidades de localização do devedor (AgRg no AREsp nº 415.294/SC, Rel.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 25/08/2015, in DJe de 01/09/2015).

Isto posto, não restou demonstrado nos autos que o agravante tenha esgotado todos os meios possíveis para localizar o devedor contratante.

Sendo assim, não atende à necessidade de cientificação para a purgação da mora (condição da ação de busca e apreensão ou condição de procedibilidade), o fato do AR constar a informação “número inexistente”, não importando em violação à boa-fé objetiva.

Assim sendo, tenho que não estão presentes na hipótese periculum in mora e o fumus boni iuris, eis que o agravante não logrou êxito em demonstrar a comprovação do devedor em mora, devendo ser mantido a decisão que determinou à emenda da inicial.

Ante todo o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO postulado no presente agravo, sem prejuízo do julgamento de mérito pela Colenda Câmara.

Comunique-se o Juízo da causa (2ª Vara Cível da Comarca de Timon/MA), sobre o inteiro teor desta decisão, que servirá como ofício.

Intime-se a parte agravada, observado o art. 1.019, inc.

II, do CPC para, no prazo legal, apresentar, se quiser, contrarrazões ao presente agravo, facultando-lhe a juntada de cópias das peças do processo que entender cabíveis.

Ultimadas as providências antes determinadas ou transcorridos os prazos respectivos, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça.

Após, voltem-me conclusos para julgamento.

Cumpra-se.

Intime-se.

Publique-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-08