TJMA - 0803689-48.2021.8.10.0060

Gabinete Desembargadora SÔNIA AMARAL TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0803689-48.2021.8.10.0060 APELANTE: SERGIO MOREIRA CORREIA ADVOGADO: DANILSON DE SOUSA SANTOS - PI15065-A, HILDENBURG MENESES CHAVES - PI10713-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO EMENTA PENAL.

PROCESSO PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS SUFICIENTES DA TRAFICÂNCIA.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.

AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

POSSIBILIDADE.

SITUAÇÃO FÁTICA MANTIDA.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

DESPROVIMENTO DO APELO.

I – As circunstâncias em que se deram a autuação em flagrante, o acondicionamento e o fracionamento da droga apontam para a conclusão de ter sido perpetrado tráfico de drogas, pelo que deve ser refutada a tese desclassificatória.

II – Não há ilegalidade no afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de nº 11.343/2006, quando há, nos autos, elementos conclusivos da dedicação do agente a atividades criminosas, tais como, substâncias e objetos destinados à traficância; informes recebidos pela Polícia acerca do envolvimento do acusado com o tráfico e a dinâmica do flagrante.

III - Nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, não merece guarida o pedido de recorrer em liberdade, pois foram valoradas circunstâncias judiciais desfavoráveis e os motivos para a decretação da prisão preventiva ainda estão presentes, posto que o apelante permaneceu encarcerado durante todo o trâmite processual, razão pela qual deve ser mantida a custódia cautelar, já que não foi alterada a situação fática (cláusula rebuc sic stantibus).

IV - Não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade o apelante que não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

V – Conhecimento e desprovimento da apelação.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Criminal, por unanimidade, e em conformidade com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Participaram do julgamento esta relatora e presidente da Terceira Câmara Criminal, e os senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior e Sebastião Joaquim Lima Bonfim.

Sala das sessões virtuais da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís-MA, julgamento finalizado em seis de março de Dois Mil e Vinte e três.

Desembargadora SÔNIA Maria AMARAL Fernandes Ribeiro Relatora e Presidente da Terceira Câmara Criminal 1 Relatório Trata-se de recurso de apelação interposto pelo réu SERGIO MOREIRA CORREIA contra a sentença que o condenou ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei de nº 11.343/06.

Consta nos autos que em 25/05/2021, o apelante foi preso em flagrante, após cumprimento de busca domiciliar em sua residência, onde foi encontrado 02 (dois) invólucros de entorpecentes, a quantia de R$ 48,60 (quarenta e oito reais e sessenta centavos) em dinheiro trocado, e mais 46 (quarenta e seis) envelopes de papéis naturais.

Segundo a peça acusatória, o mandado era decorrente de uma investigação policial, posto que, o réu era acusado de ser o autor intelectual de um atentado contra a delegacia do município, além de terem recebido várias denúncias que o réu alugava armas para que outros acusados cometessem crimes e, ainda, pertencia a organização criminosa PCC – Primeiro Comando da Capital.

Narra a denúncia que durante a campana realizada pela polícia dias antes da prisão, foi observada a presença de vários usuários de drogas indo até a casa do apelante para comprar o entorpecente e com o cumprimento do mandado de busca, restou comprovado que o ora apelante praticava o crime de tráfico de drogas no local.

Foi proferida sentença condenatória em desfavor do apelante pela prática do tráfico de drogas, na qual o Juízo a quo fundamentou sua convicção de estarem demonstradas a materialidade e a autoria delitivas. 1.1 Argumentos do apelante 1.1.1 Insuficiência de provas a demonstrar o crime de tráfico, pelo que requer a desclassificação para o de porte de drogas para uso, previsto no artigo 28 da Lei de nº 11.343/06; 1.1.2 Reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado; 1.1.3 Substituição da pena por uma restritiva de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal; 1.1.4 Ausência de requisitos da prisão preventiva, pelo que o réu tem direito a recorrer em liberdade. 1.2 Argumentos do apelado 1.2.1 Suficiência das provas a sustentar a condenação por tráfico de drogas, pelo que não cabe falar em desclassificação para o delito de uso de substâncias entorpecentes; 1.2.2 Existência de provas do envolvimento do réu com atividades criminosas, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado; 1.2.3 Presença dos requisitos da prisão provisória, assim, não tem direito a recorrer em liberdade. 1.3 Parecer do Procurador de Justiça, Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Esse é o relatório.

VOTO 2 Linhas argumentativas do voto Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos do presente recurso, passo a proferir o voto. 2.1 Da impossibilidade de desclassificação Inicialmente, não merece ser acolhido o pedido de desclassificação para o delito de uso de droga (artigo 28 da Lei de nº 11.343/06), eis que a condição de usuário não exclui a narcotraficância.

Nesse particular, o legislador adotou o critério da quantificação judicial e destinou ao julgador a tarefa de sopesar os critérios do § 2º do artigo 28 da Lei de nº 11.343/06 para que se distingam as condições de usuário e a de traficante.

No caso concreto, verifico que não há dúvida razoável acerca do especial fim de agir “para consumo pessoal”.

Se assim houvesse, aí sim, a solução mais adequada seria a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal com base na regra de julgamento do in dubio pro reo.

Dissociada do que afirma a defesa, a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao tipo penal descrito no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, vez que o crime de tráfico de drogas é de natureza plurinuclear, assim, não se caracteriza apenas com a comprovação da prática de atos de mercância pelo agente, sendo indispensável que realize, conscientemente, qualquer uma das condutas elencadas no dispositivo legal.

Há que se reconhecer que o delito de tráfico de drogas é de perigo abstrato e não exige produção de um resultado naturalístico para sua verificação.

Basta que o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em depósito a substância entorpecente com o especial fim de distribuí-la ilicitamente.

Na hipótese dos autos, restou devidamente comprovado que o apelante incorreu no crime de tráfico ilícito de drogas, previsto no art. 33 da Lei n° 11.343/2006, especificamente, quanto ao núcleo “guardar”, já que a droga foi localizada em sua residência, junto com os envelopes de papel natural que é usado para embalar drogas.

Com efeito, por força do delito de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de nº 11.343/06), pune-se o sujeito que mantém em seu poder substância entorpecente, visto que essa conduta denota perigo à saúde pública.

Assim, para a tipificação desse crime, basta a acusação fazer prova do fato (posse da droga), pelo que se prescinde da prova do perigo, sempre presumido.

Ademais, após a investigação realizada pela polícia, restou devidamente comprovado que o apelante se dedicava a atividade criminosa, tanto que a droga, cocaína e maconha (ID 22558543), foi localizada na sua residência quando estava sendo cumprido um mandado de busca e apreensão, portanto, as provas testemunhais corroboram e demonstram a finalidade de venda dos entorpecentes apreendidos.

Vejo que a sentença recorrida está amplamente fundamentada em elementos probatórios colhidos na fase inquisitória e ratificados na instrução processual, inexistindo dúvida quanto a materialidade e autoria do crime.

A propósito, o depoimento dos policiais que participaram da ação que resultou na prisão em flagrante do apelante, colhido em audiência judicial com a observância do contraditório e da ampla defesa, consubstancia-se prova idônea, apta a embasar a condenação, especialmente quando inexiste dúvida acerca da imparcialidade dos agentes.

Logo, vejo que não merece reparos a sentença atacada e que deve ser rechaçada a tese desclassificatória para o delito de uso de substância entorpecente (artigo 28 da Lei de nº 11.343/06). 2.2 Da impossibilidade do reconhecimento do tráfico privilegiado Não merece prosperar o pleito defensivo de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Explico.

Ao contrário dos argumentos do apelante, não vejo presentes os requisitos autorizadores da incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de nº 11.343/2006, que contempla a figura do denominado “tráfico privilegiado”.

Com base na dinâmica da prisão em flagrante e nos demais elementos dos autos, posso, e devo, concluir que o apelante se dedica, efetivamente, a atividades criminosas.

Aqui, destaco o comando do Superior Tribunal de Justiça ao mencionar que a causa de diminuição em tela (…) “tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida”.(AgRg no AREsp 648.408/SP, Sexta Turma, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 05/10/15).

E mais afirma: mesmo que o agente seja “primário e sem antecedentes, não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos e concretos”, reverbera a Corte superior (AgRg no HC 695.763/SC, Sexta Turma, Relator: Ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 15/02/22, DJe de 21/02/22). À luz desse raciocínio, no contexto da prisão em flagrante, foram apreendidos, além da droga, vários 46 (quarenta e seis) envelopes que seriam utilizados para embalar a droga, além de R$ 48,00 (quarenta e oito reais) em dinheiro trocado, na casa do apelante.

Ora, não bastasse a confissão do apelante de que era o proprietário da droga e a mantinha para consumo próprio, a dinâmica da operação de busca e apreensão em sua residência revela que ele já era conhecido traficante de região, inclusive responde pela prática do crime de tráfico (0000560-05.2020.8.10.0060), como relatado pelos policiais que participaram da ação: “(…) QUE Sérgio já foi abordado anteriormente portando drogas e uma grande quantidade de dinheiro”.

Desse modo, observo que as provas coligidas aos autos, em especial os depoimentos em Juízo, detalharam as várias informações de envolvimento do apelante com o tráfico de drogas.

A conjunção desses elementos, portanto, evidencia que o apelante faz do tráfico um meio de vida, de modo que a previsão do artigo 33, § 4º, da Lei de nº 11.343/2006 não condiz à sua situação. 2.3 Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Por constatar que o apelante não preenche todos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, notadamente em razão do quantum de pena fixado na sentença, que supera os 04 (quatro) anos previstos no inciso I, e da natureza de droga, circunstância de caráter preponderante, nos termos do artigo 42 da Lei de nº 11.343/2006, não acolho o pleito de substituição. 2.4 Da inexistência de direito a recorrer em liberdade Rejeito o pedido do apelante de recorrer em liberdade.

Isso porque, em razão do quantum da pena e da existência de circunstância judicial desfavorável, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

De igual modo, como destacado no decisum impugnado, permanecem preenchidos os motivos para a decretação da prisão preventiva – risco de reiteração delitiva, vez que o apelante é contumaz na prática de delitos, e garantia da ordem pública - a acrescentar que o apelante esteve encarcerado durante todo o trâmite processual, razão pela qual deve ser mantida a custódia cautelar dada a não alteração da situação fática (cláusula rebus sic stantibus), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 579074/ MG). 3 Legislação aplicável 3.1 Lei nº 11.343/2006 Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 28.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (…) § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 3.2 Código Penal Art. 44.

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (...) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 4 Doutrina aplicável 4.1 Da desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso “Se a tipificação do crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06 depende da presença da intenção especial do agente “para consumo pessoal”, mister se faz distinguir o crime de porte de drogas para consumo pessoal do delito de tráfico de drogas.

São dois os sistemas legais utilizados pelos diversos ordenamentos jurídicos para distinguir o usuário do traficante: a) sistema da quantificação legal: nesse caso, é fixado um quantum diário para o consumo pessoal.

Logo, se a quantidade de droga apreendida com o agente não ultrapassar esse limite diário, não há falar em tráfico de drogas, pois estará caracterizado objetivamente o crime de porte de drogas para consumo pessoal; b) sistema da quantificação judicial: ao contrário do sistema anterior, incumbe ao juiz analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto e decidir se se trata de porte de drogas para consumo pessoal ou tráfico de drogas”. (LIMA, Renato Brasileiro de.

Legislação Criminal Especial Comentada. volume único. 8° ed.

Salvador: Juspodivm, 2020. p. 987). 4.2 Dos crimes de perigo abstrato “Nos crimes de perigo abstrato, para aperfeiçoamento do modelo típico, há uma presunção absoluta, juris et de jure, da situação de perigo.

Essa presunção não é, todavia, arbitrária, desvinculada da realidade, mas a constrói o legislador a partir da constatação da existência de condutas particulares, que, pela experiência e lógica, revelam ínsita uma situação de perigo”. (REALE JR., Miguel.

Problemas Penais Concretos.

São Paulo: Malheiros, 1997. p. 18). 4.3 Sobre o tráfico privilegiado “A concessão do benefício não configura direito público subjetivo do réu, mas mera faculdade do julgador.

Isto porque, quando a lei quis conferir um direito público subjetivo ao acusado, não empregou o verbo “poderá”, como foi o caso da norma do art. 41 da Lei n. 11.346/2006, a qual, ao tratar do benefício da delação premiada, que prevê redução de pena, utilizou a expressão imperativa “terá a pena reduzida de 1/6 a 2/3”.

Trata-se, portanto, de uma imposição e não faculdade, como a prevista no comentado § 4º do art. 33, que usa claramente a expressão: “poderão ser reduzidas”.

Finalmente, os requisitos constantes do § 4º são cumulativos e não alternativos.” (CAPEZ, FERNANDO.

Curso de Direito Penal, vol.

IV.

Legislação Penal Especial. 15 ED, 2020, p. 821). 5 Jurisprudência aplicável 5.1 Da desclassificação para o delito de uso de drogas AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS.

CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. 1.

Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico de drogas com base na prova dos autos, diante das circunstâncias específicas da apreensão, da forma de acondicionamento das drogas, embaladas e individualizadas, prontas para a venda, dos depoimentos de policiais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição ou à desclassificação para o delito de uso de drogas, não se coaduna com a via estreita do writ. 2.

Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, “Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz “ainda que gratuitamente” -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). 3.

Agravo improvido. (AgRg no HC n. 721.054/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.) 5.2 Do afastamento do tráfico privilegiado por dedicação a atividades criminosas HABEAS CORPUS.

TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS.

PENA-BASE.

ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS.

MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

BIS IN IDEM.

INTERESTADUALIDADE DO DELITO.

QUANTUM DE AUMENTO DE PENA.

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1.

Nos termos do art. 42 da Lei de n° 11.343/2006, mostra-se devido o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, com base na elevada quantidade de drogas apreendidas. 2.

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. (...) 5.

Não configura bis in idem caso, além da quantidade de drogas, haja outros elementos concretos nos autos, suficientes o bastante - tais como apetrechos destinados à traficância, anotações sobre contabilidade do tráfico, munições, armas de fogo, processos em andamento etc -, que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.

Também não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa. (…) 7.

Ordem parcialmente concedida para, reconhecida a ocorrência de bis in idem, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que realize nova dosimetria da pena dos pacientes, dessa vez, com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda.(HC 373.523/SP, Sexta Turma, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 14/08/18, DJe de 21/08/18). 5.3 Do direito a recorrer em liberdade PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS.

SÚMULA 691/STF.

FLAGRANTE ILEGALIDADE.

SUPERAÇÃO.

ROUBO MAJORADO.

PRISÃO PREVENTIVA.

NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

ADEQUAÇÃO AO REGIME FIXADO NA SENTENÇA.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (…) 5. “Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva”.(RHC 100.868/SP, Quinta Turma, Relator: Ministro Jorge Mussi, julgado em 11/09/18, DJe de 19/09/18); HC 579.074/MG, Quinta Turma, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 16/06/20, DJe de 22/06/20). 6 Parte Dispositiva Ante o exposto, e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conheço desta apelação e, no mérito, nego a ela provimento, nos termos desta fundamentação. É como voto.

Sala das sessões virtuais da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, em São Luis.

Data do sistema.

Desembargadora SÔNIA Maria AMARAL Fernandes Ribeiro Relatora