TJMA - 0002824-19.2014.8.10.0120

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO Nº 0002824-19.2014.8.10.0120 Apelante : Município de São Bento/MA Advogada : Eliana de Sousa Lima (OAB/MA 9.984-A) Apelada : Bernardete de Jesus Mendonça Costa Advogado : Jorgetans Damasceno (OAB/MA 5.880-A) Órgão Julgador : Sétima Câmara Cível Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDORA CONTRATADA.

NULIDADE.

DIREITO AO SALDO DO FGTS.

TEMA 916 DO STF.

HONORÁRIOS EM SENTENÇA ILÍQUIDA.

RECURSO CONHECIDO E, MONOCRATICAMENTE, PROVIDO PARCIALMENTE.

I.

Diante da nulidade do contrato, aplica-se ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no sentido de que a contratação nula autoriza o pagamento tão somente do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e os salários retidos; II.

Sendo ilíquida a sentença, a definição da verba honorária somente ocorrerá quando liquidado o julgado (art. 85, § 4º, II, CPC).

De rigor, reformar a sentença apenas para afastar o valor fixado a título de honorários advocatícios; III.

Apelo conhecido e, monocraticamente, provido parcialmente.

DECISÃO Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Bento/MA contra proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São Bento/MA (ID nº 17699724), que julgou procedente em parte o pedido formulado pela apelada na reclamação trabalhista, nos seguintes termos: Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL, para condenar o MUNICÍPIO DE SÃO BENTO/MA a pagar a BERNARDETE DE JESUS MENDONÇA COSTA os salários de novembro e dezembro de 2012 e os valores correspondentes aos depósitos dos FGTS que não foram efetuados desde janeiro de 2005 até dezembro de 2012(...) Condeno, por fim, o requerido a pagar honorários advocatícios, os quais arbitro em 10 (dez por cento) do valor da condenação, com acréscimos legais.

Da petição inicial (ID nº 17699722): A apelada alega que, em janeiro de 2005, foi contratada pelo Município de São Bento/MA para exercer a função de auxiliar operacional de serviços diversos - AOSD, sem a realização de concurso público, sucedendo que, até dezembro de 2012, trabalhou nessa função sem receber qualquer valor a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, tampouco pagamento recebeu os salários de novembro e dezembro de 2012, motivo pelo qual pleiteia o recebimento das referidas verbas e a declaração de nulidade do seu contrato de trabalho.

Da apelação (ID nº 17699726): O apelante requer que os pedidos contidos na peça inicial sejam julgados improcedentes, assim como pugna pelo afastamento da condenação em honorários.

Das contrarrazões (ID nº 17699728): A apelada rebate os argumentos recursais e pleiteia o desprovimento do apelo.

Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 17699730): Manifestação pelo conhecimento e, no mérito, não interveio. É o relatório.

Passo à decisão.

Do juízo de admissibilidade Presentes os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso de apelação, e passo a apreciá-la monocraticamente, nos termos do que dispõem os arts. 932, IV, “b”, do CPC1 e 319, § 1º, do RITJMA2.

Do pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS Conforme relatado, a controvérsia dos autos consiste em analisar eventual direito da apelada, contratada pelo Município de São Bento/MA, para exercer a função de auxiliar operacional de serviços diversos - AOSD, ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com efeito, constata-se que a apelada colacionou aos autos recibos de pagamento de salário (ID nº 17699723), comprovando o seu vínculo com a Administração Pública municipal.

No caso, não há dúvidas de que a função exercida pela recorrida era típica de servidor público, com nítido caráter não eventual, não existindo outra conclusão de que o contrato administrativo realizado na espécie é nulo, por não ter obedecido à regra constante no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, que dispõe que a investidura em cargo público depende de aprovação prévia em concurso público.

A corroborar, o inciso IX do dispositivo constitucional acima mencionado, permite a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, desde que estabelecido em lei, o que não se configura no caso sob análise, diante da ausência de previsão legal, bem como pela ausência de justificativa por parte da Administração municipal de que a necessidade era temporária, a excepcionalidade do interesse público e a indispensabilidade da contratação.

Dessa forma, diante da nulidade do contrato, aplica-se ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, no sentido de que a contratação nula autoriza o pagamento tão somente do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS e eventual saldo salarial, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL.

MIN.

DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612).

DESCUMPRIMENTO.

EFEITOS JURÍDICOS.

DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.

Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2.

Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Grifei Ademais, a Súmula nº 466 do STJ aduz que “o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público”.

A esse propósito, elucidativa é a jurisprudência desta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL.

VERBAS SALARIAIS.

CONTRATO NULO.

DIREITO AO FGTS. 1) Já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça que, mesmo em contratos irregulares, é devido o pagamento do FGTS.

Esse entendimento restou pacificado por meio da Súmula nº 466 que assim dispõe: "o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.". 2) Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a condenação do Município ao pagamento do depósito do FGTS. 3) Em razão da nulidade contratual, são indevidos os pagamentos referentes as férias e 13º salário. 4) Recurso parcialmente provido para condenar o Município a efetuar os depósitos relativos ao FGTS da servidora. (ApCiv 0023802020, Rel.

Desembargador(a) MARCELINO CHAVES EVERTON, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/07/2021 , DJe 02/08/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO NULO.

AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

SALDO DE SALÁRIO INEXISTENTE.

PAGAMENTO DE FGTS.

SÚMULA 363 DO TST. 1.

Depreende-se do enunciado da súmula 363 do TST que o reconhecimento da nulidade da contratação enseja tão somente o pagamento das horas trabalhadas, uma vez que não é possível devolver ao trabalhador a energia de trabalho despendida, e dos valores correspondentes aos depósitos do FGTS, nada mais. 3.

Eventual condenação do apelado ao pagamento do 13º salário e férias contraria a orientação cristalizada na Súmula nº 363 do TST, que dispõe sobre a invalidade da contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, prevendo ser-lhe devido apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 4.

Recurso conhecido e não provido. (ApCiv 0013452021, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10/06/2021 , DJe 17/06/2021).

Grifei Assim sendo, imperiosa a manutenção da sentença nesse tocante, a fim de que o recorrente efetue o recolhimento do FGTS no período de janeiro de 2005 a dezembro de 2012, além do saldo de salários não pagos.

Dos honorários em sentença ilíquida Inobstante o paradigma que orienta o arbitramento dos honorários, é norma cogente que, em se tratando de sentença ilíquida, só poderão ser arbitrados quando da liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, I e II, CPC: Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. (grifei) A construção pretoriana se estabeleceu também nesse sentido, conforme arestos: As obrigações estampadas na sentença ou na decisão de mérito que são suscetíveis de liquidação são aquelas que dizem respeito às partes, isto é, as obrigações ou condenações principais, que existem no plano do direito material e que são objeto de pedido e de causa de pedir na ação judicial proposta pelo autor em face do réu, de modo que não estão abrangidas no objeto da liquidação, em regra, somente as obrigações ou condenações acessórias, como é o caso da condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do vencedor.

A obrigação acessória relativa aos honorários sucumbenciais, incidentalmente criada em favor de quem não é parte e de quem não teve o reconhecimento de nenhum direito material a ser satisfeito a partir do processo, deve ser necessariamente líquida ou, ao menos, liquidável a partir de uma obrigação principal ilíquida de titularidade da parte, mas jamais pode ser objeto, sozinha, de liquidação de sentença.

O art. 85, §2º, do CPC/15, estabelece que os honorários serão fixados tendo como base o valor da condenação (líquida ou liquidável), do proveito econômico obtido (sempre líquido) ou, não sendo possível mensurá-lo (porque ilíquido), do valor atualizado da causa (também sempre líquido). (REsp n. 1.933.685/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 31/3/2022.) Grifei APELAÇÃO CÍVEL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

SENTENÇA ILÍQUIDA.

I - Em casos de sentença ilíquida é certo que os percentuais relativos aos honorários só podem ser aplicados após a liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, I e II, do CPC.

II– Apelo provido. (ApCiv nº 0802949-30.2019.8.10.0038. 4ª Câmara Cível, TJ/MA.

Des.

Marcelino Chaves Everton.

Julgado em 8.4.2021.

DJe 25.10.2021).

A verba honorária fixada em desfavor da Fazenda Pública deve obedecer aos regramentos específicos extraídos do artigo 85 do Código de Processo Civil, notadamente os limites graduais definidos no parágrafo 3º do referido dispositivo. 4.

Sendo ilíquida a Sentença, a definição dos percentuais previstos nos incisos I a V do parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 5.

Recurso de Apelação conhecido e não provido.

Reexame Necessário conhecido e parcialmente provido. (RemNec 07021006020208070018. 8ª Turma Cível, TJDFT.

Relator Eustáquio de Castro.

Julgado em 27.9.2022.

DJe 10.10.2022).

Grifei Com efeito, tenho que o valor fixado merece ser afastado, pois, nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, a fixação da verba honorária deverá observar o disposto no art. 85, §§ 3º a 7º, CPC e, neste contexto, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, somente poderão ser arbitrados quando da liquidação do julgado.

Conclusão Por tais razões, ausente o interesse ministerial, com arrimo no art. 93, IX, da CF/88 e por tudo mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, com esteio nos arts. 932, IV, “b”, do CPC e 319, § 1º, do RITJMA, CONHEÇO DO APELO e DOU A ELE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar os honorários arbitrados, na forma do art. 85, § 4º, II, CPC e da fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Art. 932.

Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio Tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. 2 Art. 319, § 1º.

O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou nas hipóteses do art. 932, IV, do Código de Processo Civil, mediante decisão monocrática.