TJMA - 0822869-96.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0822869-96.2022.8.10.0001 AUTOR: C & C CASA E CONSTRUCAO LTDA. e outros (2) Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: LUIS HENRIQUE SOARES DA SILVA - SP156997 REQUERIDO: Gerente de Arrecadação da Receita Estadual do Maranhão - Sefaz/MA e outros SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por C&C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. e outros contra ato dito abusivo praticado pelo GERENTE DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL DO MARANHÃO SEFAZ/MA, ambos devidamente qualificados na inicial, objetivando o reconhecimento do seu direito em não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado do Maranhão, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até 01 de janeiro de 2023, em observância da regra de anterioridade de exercício, bem como o ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente nos anos que antecedem a propositura da presente ação.

Aduz a parte impetrante que é pessoa jurídica de direito privado e, no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão.

Relata que vende mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS situadas neste Estado e, com isso, efetua o recolhimento do chamado Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”).

Segue narrando a impetrante que, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, restou reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS – DIFAL devido aos Estados de destino, incidente sobre mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do imposto com base no Convênio ICMS nº. 93/2015 do CONFAZ, diante da ausência de Lei Complementar, fixando a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em face disso, fora promulgada e publicada a Lei Complementar nº 190/2022, visando regularizar a cobrança do ICMS – DIFAL, mediante alteração de dispositivos da Lei Kandir, que dispõem sobre a incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, cuja aplicação pressupõe a observação dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos da legislação constitucional.

Afirma que a autoridade coatora, vem utilizando a citada lei complementar, como permissivo para a cobrança imediata do ICMS – DIFAL.

Com a inicial juntou os documentos.

Custas devidamente recolhidas.

A liminar requerida foi deferida (id. 67240656).

Notificada, a autoridade coatora não apresentou informações.

O Estado do Maranhão, por sua vez, apresentou contestação, aduzindo, em preliminar, que a impetração se deu contra lei em tese e a existência de caráter normativo do mandadus.

E, no mérito, a impossibilidade de aplicação do princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/2022 (id. 70951116).

Em parecer, o Ministério Público deixou de intervir no feito (id. 76370792).

Fora juntado aos autos cópia de decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, estendendo os efeitos da liminar proferida nesses autos, ou seja, determinando a suspensão da decisão proferida no mandadus até o seu trânsito em julgado (id. 80032799).

Em seguida, vieram-me os autos conclusos. É relatório.

Decido.

Verifica-se, em análise do mérito, que resta demonstrado o direito líquido e certo para fundamentar o acolhimento do writ.

Porém, antes de adentrar no mérito, cabe aqui fazer uma organização do processo e analisar as preliminares ventiladas pelo Estado do Maranhão.

Quanto a preliminar de que referida ação constitucional teria sido impetrada contra lei em tese, temos que não assiste razão ao Estado do Maranhão, pelo simples fato de que o objeto deste mandadus é a aplicação de princípios constitucionais pertinentes à matéria tributária, e não o dispositivo legal propriamente.

Nesse sentido, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: “Art. 5º. (…) LXIX: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

No mesmo sentido, a Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ , regulamentando-o da seguinte maneira: “Art. 1º -. “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

Conclui-se, com isso, que não prospera a preliminar de “mandado de segurança contra lei em tese”, pois a parte impetrante questiona, na verdade, a interpretação dada ao texto legal, bem como sua aplicação.

Noutro ponto, não procede também a preliminar de caráter normativo da segurança, pois não há generalidade na decisão a ser proferida a seguir, tampouco este Juízo almeja regular qualquer relação jurídico-tributária, de modo que tão somente examinará o caso concreto frente aos ditames legais vigentes, em especial a Lei Complementar 190/2022.

Por derradeiro, antes de adentrar no mérito, cabe ainda discorrer que a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, não obsta o julgamento do mérito desta causa, posto que tal decisum refere-se somente à liminar proferida, e a decisão recursal fala que tal deve prevalecer até o trânsito em julgado da ação. “Nesses termos, DEFIRO o pedido suspensivo formulado para afastar os efeitos da liminar concedida nos autos Mandados de Segurança nºs 0803580-80.2022.8.10.0001, 0802825-56.2022.8.10.0001, 0803691-64.2022.8.10.0001, 0804927-51.2022.8.10.0001, 0802292-97.2022.8.10.0001, 0802809-05.2022.8.10.0001, 0804005-10.2022.8.10.0001, 0801851-19.2022.8.10.0001, 0802908-09.2021.8.10.0001, 0804948-27.2022.8.10.0001, 0804884-17.2022.8.10.0001, 0804640-88.2022.8.10.0001, 0804572-41.2022.8.10.0001, 0806617-18.2022.8.10.0001, 0806278-59.2022.8.10.0001, 0802298-07.2022.8.10.0001, 0803740-08.2022.8.10.0001, 0802785-74.2022.8.10.0001, 0800146-93.2022.8.10.0127, 0804026-20.2021.8.10.0001, 0803854-44.2022.8.10.0001, 0804834-88.2022.8.10.0001 e 0833967-49.2020.8.10.0001., até o trânsito em julgado da referida ação.” Agora, analisado os documentos, percebe-se que o cerne da questão gira em torno da aplicação dos princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal ao disciplinado pela Lei Complementar nº 190/2022.

Pois bem.

Esmiuçando o tema, temos, num primeiro momento, que o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, em sede de repercussão geral: “Tema 1093: “ A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.” Em seguida, dando cumprimento ao comando acima, foi editada e publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que entrou em vigor em 05/01/2022, e alterou a Lei Complementar nº 87/1996, que já regulava a cobrança do ICMS – DIFAL.

Referido texto normativo, em seu art. 3º, informa, de modo cristalino, que deve ser observada a anterioridade nonagesimal, quando da aplicabilidade da lei.

Vejamos: “Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Pontua-se, no citado dispositivo constitucional, na sua parte final, o destaque a ser observado para aplicabilidade do princípio da anterioridade anual. “Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b”.” Assim, o regramento constitucional acima estabelece, além do dever de observância dos 90 (noventa) dias, após a publicação da lei para que se produza seus efeitos, o respeito também ao princípio a anterioridade anual (alínea “b”, III, art. 150, CF/88), vedando a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que instituiu ou aumentou o tributo.

Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, atraindo a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023.

Nesse sentido: “DIREITO TRIBUTÁRIO.

PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

PRELIMINAR.

AFASTADA.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

ART. 166, CTN.

CONTRIBUINTE DE FATO.

REJEITADA.

MÉRITO.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS.

DIFAL/ICMS.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. 1.

Aplicando-se o artigo 150, § 7º, da CF e o art. 10, da LC 87/96, tem-se a presunção de que o encargo financeiro, pagamento do ICMS, foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionantes, prévia demonstração ou expressa autorização (art. 166, do CTN), de que o ônus tributário foi suportado pela parte apelada.

Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), ao modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, assentou que a produção dos efeitos, quanto à cláusula nona, se daria desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Na oportunidade, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso. 3.

A Lei Complementar 190/2022 possui definições sobre a obrigação tributária; sobre os contribuintes, sobre as bases de cálculos e alíquotas; e sobre os créditos de ICMS nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, sendo certo que não havia norma anterior voltada a regular o diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nessa hipótese 4.

Dessa forma, a Lei Complementar 190/2022 equivale a uma instituição de tributo, o que atrai a incidência do respeito à anterioridade de exercício, o que somente autoriza a cobrança de DIFAL/ICMS a partir do exercício financeiro de 2023, como decidido na sentença recorrida. 5.

Preliminar rejeitada.

Recurso de apelação do Distrito Federal e reexame necessário conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (TJ-DF 07015681820228070018 1426174, Relator: GISLENE PINHEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2022, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 06/06/2022) Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento do direito à restituição/compensação dos créditos provenientes dos recolhimentos realizados indevidamente nos últimos cinco anos, temos que releva-se incabível, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandadus.

Assim, neste rito somente pode ser declarado o direito à compensação de tributos e, uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, consoante determina a jurisprudência atual e somente quanto ao exercício financeiro presente, qual seja, 2022. “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COMPENSAÇÃO .

RESTITUIÇÃO.

VIA ADMINISTRATIVA.

OBSERVÂNCIA. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). 2. "O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos.

Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus.

Precedentes" ( AgInt no REsp 1947645/RS, Rel.

Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 29/11/2021). 3.

Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022) Diante disso, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA, confirmando a liminar deferida, concedendo a parte impetrante o direito de não ser obrigada a recolher o ICMS - DIFAL ao estado do Maranhão, durante todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados, neste Estado, sem imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, referentes a tais créditos.

Declaro, ainda, devido a parte impetrante o direito à compensação dos valores devidos a título de ICMS- DIFAL quanto ao exercício financeiro de 2022, a ser apurado e requerido na esfera administrativa, ressalvando que a suspensão da liminar determinada no Agravo de Instrumento nº 0802937-28.2022.8.10.0000, prevalecerá até o trânsito em julgado deste feito, conforme acima explicitado.

Cientifiquem-se as partes desta decisão.

Sem custas.

Sem honorários advocatícios, em face do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

O presente feito se submete a remessa necessária.

P.R.I.

Cumpra-se.

ALEXANDRA FERRAZ LOPEZ JUÍZA DE DIREITO TITULAR DO 2º CARGO DA 7ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA (assinado digitalmente)