TJMA - 0800187-60.2022.8.10.0127

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800187-60.2022.8.10.0127 (Processo de referência: 0801663-70.2021.8.10.0127) Apelante: CLENITE MORAES SALAZAR Advogados: VITOR ALESSANDRO VEIGA SALAZAR (OAB/DF 60640-A) e LUIZ RODRIGO DE ARAÚJO FONTOURA (OAB/MA 14891-A) Apelado: ESTADO DO MARANHÃO Representante: Procuradoria Geral do Estado do Maranhão Relatora: Desª MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS OPERAÇÃO DE VENDA DE GADO.

ALEGAÇÃO DE FURTO.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I – A presunção de veracidade da CDA é juris tantum ou relativa, podendo ser afastada quando demonstrada a inexistência do fato gerador do tributo, em razão da inexistência de circulação jurídico-econômica da mercadoria.

II – Indícios concretos da ocorrência do furto, com o devido registro da ocorrência, oferecimento e aceitação da denúncia pelo Juízo competente, motivo pelo qual não pode haver tributação, sendo nula a CDA por ausência de fato gerador da obrigação tributária.

III – Inexistência de prejuízo para o fisco estadual, ante a interrupção da prescrição quando do ajuizamento da execução fiscal, conforme prevê o art. 174, parágrafo único, I do CTN c/c art. 200 do Código Civil/2002.

IV – Não subsistem razões técnico-jurídicas para presumir a ocorrência da operação de alienação do bens.

V – Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, unanimemente, em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Participaram do julgamento, além da Relatora, os Desembargadores Marcelo Carvalho Silva e José Gonçalo de Sousa Filho.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Procurador Paulo Roberto Saldanha Ribeiro.

Sala das Sessões de Julgamento da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 25 de outubro de 2022.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível (ID 18368968) interposta por CLENITE MORAES SALAZAR em face de sentença (ID 18368961) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São Luís Gonzaga do Maranhão, Diego Duarte de Lemos, que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal ajuizados em face do Estado do Maranhão, em razão de Execução Fiscal proposta pelo fisco estadual nº. 0801663-70.2021.8.10.0127, julgou improcedentes os embargos, nos seguintes termos: Diante dessas razões e nos termos dos fundamentos supra, JULGO IMPROCEDENTES os embargos à execução opostos por CLENITE MORAES SALAZAR, mantendo incólume a Execução Fiscal autuado sob o nº 0801663-70.8.10.0127.

CONDENO a Embargante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da execução.

Após o trânsito em julgado, junte-se cópia desta Sentença nos autos da Execução Fiscal correspondente (Processo nº 0801663-70.2021.8.10.0127), oportunidade que deverão ser conclusos estes últimos para conversão em renda do valor depositado judicialmente.

Colhe-se dos autos que o apelante opôs os presentes embargos em virtude de execução de dívida fiscal, referente a débitos de ICMS, por suposta operação de venda de gado, consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa nº0009458/2021 (ID 51025526 - processo originário)..

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso alegando, em síntese, a inocorrência da fato gerador do tributo, e que em vez de venda da mercadoria (gado), trata-se, em verdade, de abigeato (furto de gado) de sua fazenda, sob apuração em processo criminal nº 0801151-87.2021.8.10.0127.

Nesses termos, requer o conhecimento e a procedência da presente apelação para considerar nula, de pleno direito, a CDA nº 0009458/2021 no valor de R$ 77.339,40 (setenta e sete mil trezentos e trinta e nove reais e quarenta centavos), por ausência de incidência tributária, em razão da atividade ilícita, além da ilegitimidade passiva da apelante, com a consequente extinção da execução fiscal.

O apelado apresentou contrarrazões (ID 18368988).

Manifestação da PGJ (ID 19029875). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.

Com efeito, o cerne da questão concentra-se na incidência, ou não, de ICMS sobre operação envolvendo semovente (gado bovino) que a apelante alega ter sido objeto de furto.

Embora o fisco estadual alegue a ausência de comprovação do fato (abigeato) e que o registro da ocorrência policial, oferecimento e aceitação da denúncia não seriam suficientes para afastar a cobrança do tributo, o que, por conseguinte ensejaria a declaração de nulidade da CDA (Certidão de Dívida Ativa) por patente ausência de fato gerador, considero haver, no presente, dúvida razoável, sendo vedado ao fisco constituir o crédito tributário de ICMS por meio do lançamento fundado apenas em presunções relativas (juris tantum) legalmente atribuídas à CDA, sob pena de insuportável insegurança jurídica e violação ao princípio da legalidade tributária.

Entendo que as provas colacionadas aos autos e o regular curso do processo criminal nº 0801151-87.2021.8.10.0127 são suficientes para afastar a ocorrência do fato gerador e a incidência do tributo, por ausência de circulação econômica da mercadoria, considerada a regra matriz para a incidência do ICMS.

Por óbvio, a contrario sensu, havendo fato impeditivo, in casu, furto, o referido tributo deixa de incidir, mostrando-se clara a inexistência da relação jurídica diante da ausência de subsunção ao que dispõe o art. 2º da LC 87/96 (Lei Kandir). É cediço que o Estado detém de farto aparelhamento técnico para apurar os fatos levados a seu conhecimento (notícia criminis) e, conforme o caso, atribuir responsabilidade em quaisquer das esferas (civil, administrativa ou criminal), mostrando-se desarrazoado e desproporcional exigir do contribuinte que suporte duplo prejuízo, com a perda do seu patrimônio em razão da atividade ilícita e posterior tributação.

Dessarte, a aludida presunção deve prevalecer em favor do contribuinte.

Ademais, carece de permissivo legal a adoção exclusiva presunção fática para caracterizar a ocorrência da alienação do gado sem o recolhimento do imposto e de seu inerente fato gerador.

Entender de modo diverso, acarretaria em frontal violação ao princípio da legalidade tributária.

Portanto, considerando a necessidade de elementos mínimos de autoria e materialidade da atividade ilícita alegada, o que resta comprovado diante do recebimento da denúncia e instauração de processo criminal, constato que a apelada desincumbiu-se do ônus que lhe cabia.

Destaco, ainda, a ausência de prejuízo para o fisco estadual, que em razão do ajuizamento da execução fiscal tivera a interrupção de prescrição a seu favor, na forma do art. 174, parágrafo único, I do CTN c/c art. 200 do Código Civil/2002, o que possibilita, o exercício diferido de sua pretensão executória.

Uma eventual falsidade na comunicação do fato tipificado como crime previsto no art. 180-A do Código Penal, ensejaria a responsabilização de seus autores e consequentemente possibilitaria a execução do crédito tributário, reforçando, assim, a ausência de prejuízo arrecadatório.

Este é o entendimento adotado pelo TJ-MS, in verbis: APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS DEVIDO SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE GADO – ALEGAÇÃO DE FURTO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – CDA ANULADA – PREJUDICALIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO E NECESSÁRIO DO FISCO – RECURSO DO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO – 1.

Não há ocorrência de fato gerador de ICMS no furto de gado, posto não haver circulação econômica de mercadoria.

Noutro vértice, a presunção de legitimidade da CDA é relativa, podendo ser afastada quando demonstrada a inexistência do fato gerador do tributo. 2.

O boletim de ocorrência não faz prova do furto.

Contudo, serve de início de prova e foi reforçado pela investigação inconclusiva da autoridade policial.

Por outro lado, se não houve furto e sim alienação de gado sem nota pelo proprietário, como presumiu o Fisco, então a notitia criminis constitui conduta tipificada no art. 340, do Código Penal.

De sorte que admitir a presunção de circulação de mercadoria implicaria em presumir, também, a conduta delituosa mencionada.

Desses elementos se extrai a demonstração da ocorrência do furto, motivo pelo qual não pode ser tributado, sendo nula a CDA por ausência de fato gerador da obrigação tributária. 3.

Prejudicado os recursos necessário e voluntário do Fisco. 4.

Recurso do contribuinte conhecido e provido. 5.

Reexame de sentença não provido. (TJ-MS - APL: 08030431420158120021 MS 0803043-14.2015.8.12.0021, Relator: Des.

Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 24/04/2018, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/05/2018).

Decisão confirmada monocraticamente pelo Ministro da Corte Superior de Justiça, Sérgio Kukina, em decorrência da falta de impugnação do fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido (Agravo em REsp Nº 1.448.993 – MS, n.º 2019/0039634-1, Min.

Relator SÉRGIO KUKINA, DJe 06/03/2020).

Assim, diante da ausência de elementos aptos de derruir as alegações e todo acervo probatório colacionado a estes autos, declaro a nulidade da CDA que lastreia a ação de execução fiscal em apenso por veicular crédito tributário decorrente de relação jurídica inexistente.

Diante do exposto, conheço e DOU PROVIMENTO à Apelação para reformar a sentença e declarar a nulidade da CDA nº 0009458/2021 e, por conseguinte, extinguir ação de execução fiscal n.º 0801663-70.2021.8.10.0127, com fundamento no art. 485, IV do CPC.

Por fim, inverto os ônus da sucumbência e condeno o Estado do Maranhão ao pagamento de honorários advocatícios os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da atualizado da causa, em observância ao que dispõe o art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. É como voto.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Procurador Paulo Roberto Saldanha Ribeiro.

Sala das Sessões de Julgamento da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 25 de outubro de 2022.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargadora Maria Francisca Gualberto de Galiza Relatora A-15-10