TJMA - 0800987-15.2021.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0800987-15.2021.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: KABUM COMERCIO ELETRONICO S.A.

Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: CLAYTON PEREIRA DA SILVA - SP303159, BARBARA ANDREOTTI CARDOSO - SP357820, GIULIANA DE LUCAS RIVAS - SP332630 RÉU(S): IMPETRADO: GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇAO TRIBUTÁRIA, GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) DECISÃO Vistos, 1.

DO RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A, contra ato supostamente ilegal praticado pelo Sr.

GESTOR DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e Sr.

GERENTE DA GERÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL, ambos qualificados nestes autos.

Alega o impetrante, que o diferencial de alíquotas interestaduais de ICMS (DIFAL) não pode ser exigido enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentadora dessa nova hipótese de incidência de ICMS, prevista pela Emenda Constitucional nº. 87/2015 e normatizada pelo Convênio ICMS nº. 93/2015 do CONFAZ, sob pena de violação ao art. 146, I e III, alínea “a”, da Constituição Federal.

Aduz, que apesar disso, vem recolhendo tais tributos e que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral dessa tese no Tema 1.093.

Requereu, ao final, a concessão de liminar para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, relacionados às operações de vendas de mercadorias, já ocorridas e futuras, referentes a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Maranhão (Id 39840598).

No mérito, pugnou pela confirmação da segurança.

Com a inicial, apresentou a documentação que julgou pertinente.

Liminar deferida no id 57975410.

No id 59047030 o impetrado informou o cumprimento da liminar.

Contestação do Estado do Maranhão no id 60524573, pugnando pela extinção terminativa do feito, em razão do mandado de segurança ter sido impetrado contra lei em tese, bem como por possuir caráter genérico e abstrato.

No mérito, sustentou o ente público, em síntese, que a cobrança do DIFAL no Maranhão não está sujeita a anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que esses preceitos já foram devidamente observados, quando da sanção e publicação da Lei Estadual nº 10.326/2015, aprovada após a Emenda Constitucional Federal nº 87/2015.

Informações do impetrado prestadas no id 61149962.

Réplica à contestação no id 63615730, na qual o impetrante pugnou pela revelia do Estado do Maranhão, por ausência de impugnação específica na contestação ao pleito inicial.

No mais, refutou as preliminares e o mérito da peça de defesa, reiterando os termos da exordial.

Desinteresse do Ministério Público em intervir no feito, conforme id 70606276. É o relatório.

Decido. 2.

DAS PRELIMINARES Em princípio, passo à análise das preliminares. 2.1 Das Preliminares do Impetrado Não deve subsistir a alegação de que o mandado de segurança fora impetrado contra lei em tese, ou seja, sem aplicação a um caso concreto.

Nesse sentido, destaco que a cobrança do Difal pelo Estado do Maranhão, com base na Lei Estadual nº 10.326/2015, aprovada após a Emenda Constitucional Federal nº 87/2015, é ato material de efeitos concretos, materializado, inclusive, pelo depósito do valor tributável feito pelo impetrante, conforme se verifica no id 57722370.

Ademais, insta aclarar que não houve pedido principal de declaração de inconstitucionalidade da norma instituidora do Difal, o que reforça a ideia de inexistência de impetração do mandado de segurança contra lei em tese.

Por razões semelhantes, descabe também a alegação de que o mandamus seria abstrato e genérico, na medida que, conforme assinalado supra, o writ visou a defesa de direito com risco de prejuízo concreto.

Dessa forma, rejeito ambas as preliminares suscitadas pelo impetrado. 2.2 Da Preliminar do Impetrante A contestação abordou a matéria de defesa pertinente ao caso, referindo-se tanto à questão do Difal diante do Tema 1093, quanto em relação aos aspectos posteriores decorrentes da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou o Difal.

Logo, não há que se falar em ausência de impugnação específica.

Além disso, ainda que assim não fosse, restaria incabível a decretação da revelia, em virtude do subjacente interesse público presente nesta demanda, nos termos do art. 345, II, do CPC.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada. 3.

DO MÉRITO Vencidas as preliminares, passo ao exame do mérito. 3.1 DA TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 1093 Desse modo, em relação à matéria ora em debate, é oportuno destacar o julgamento do STF, em relação ao Tema de Repercussão Geral n° 1093: (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Nesse passo, o STF condicionou a cobrança do Difal à respectiva disciplina por meio de lei complementar federal, a qual fora publicada em 04.01.2022, a saber, a Lei Complementar Federal 190/2022.

Outrossim, o STF modulou os efeitos da decisão, fixando marcos temporais para incidência da mesma, todavia, ressalvou da modulação as ações judiciais em curso.

Desse modo, para os processos em trâmite à época do julgamento pelo Tribunal Constitucional, não se aplicariam as restrições temporais previstas no julgado, sendo, portanto, aplicável imediatamente a tese fixada.

Logo, uma vez que o julgamento do STF ocorreu em 24.02.2021, e a vertente demanda fora ajuizada em 14.01.2021, verifico que a modulação determinada pela Corte Maior não se aplica ao vertente caso.

Nesse sentido, eis os seguintes julgados: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

EC 87/2015.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO.

DISTRITO FEDERAL.

CONVÊNIO ICMS 93/2015.

INSTRUMENTO INADEQUADO.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.

OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO.

ADMISSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ. 1.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2.

Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035 do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal. 3.

Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022.

Contudo, ficaram ressalvados da modulação dos efeitos as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021. 4.

No caso concreto, tendo sido impetrado o mandado de segurança em data anterior, os efeitos do julgado em repercussão geral se aplicam de forma imediata. 5.

Em mandado de segurança, não se pode discutir, concretamente, a compensação patrimonial a ser efetuada entre valores que foram pagos e eventuais débitos tributários do impetrante, em vista da vedação contida nos Enunciados nº 269 e 271 da Súmula do STF. 6.

Porém, é possível declarar-se o direito do impetrante de obter a compensação tributária em via própria, atendidos os requisitos legais, nos termos do Enunciado nº 213 da Súmula do STJ, segundo a qual o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 7.

Apelo conhecido e provido.

Registro do Acórdão Número: 07068007920208070018 - (0706800-79.2020.8.07.0018 - Res. 65 CNJ). 1358761.

Data de Julgamento: 28/07/2021. Órgão Julgador: 5ª Turma Cível TJDF.

Relator: ANA CANTARINO.

Publicado no DJE : 12/08/2021.

Pág.: Sem Página Cadastrada).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - Cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS - Pedido de afastamento da exigência fiscal - Tema n.º 1.093 do Supremo Tribunal Federal - Descabimento da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, pois ausente lei complementar disciplinadora - Presença dos requisitos previstos pelo artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/09 - Indeferimento do pedido de tutela provisória - Inadmissibilidade - É possível suspender-se a exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL, mas tão somente no que diz respeito às operações interestaduais com mercadorias comercializadas a consumidores finais não contribuintes, observando-se o Tema n.º 1.093 - Reforma da decisão agravada - Recurso provido em parte. (TJSP; Agravo de Instrumento 2060075-39.2021.8.26.0000; Relator (a):Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/05/2021; Data de Registro: 11/05/2021).

Nesse contexto, a tese fixada no julgamento do Tema 1093, pode ser aplicada ao presente feito, restando, pois, incabível a incidência do Difal nas operações mercantis efetuadas pelo impetrante, destinadas a consumidores não contribuintes, no período anterior à vigência da Lei Complementar Federal 190/2022, garantindo-se a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal. 3.2 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022 Apesar de a presente demanda ter sido ajuizada antes da vigência da Lei Complementar Federal 190/2022, verifico, incidentalmente, que devem ser analisados os efeitos da citada norma em relação ao caso ora em análise, uma vez que essa matéria foi alegada na contestação do Estado do Maranhão, bem como fora replicada pelo impetrante.

Com efeito, a Lei Complementar Federal 190/2022, publicada em 04.01.2022 foi editada com o seguinte objetivo, segundo a própria ementa da norma: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Logo, resta evidente que não se tratou de instituição ou majoração de tributos, mas sim mera disciplina legal sobre a distribuição dos recursos apurados no ICMS, na hipótese de comercialização de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos, que cobram alíquotas diferentes de ICMS.

Até mesmo porque, a instituição do Difal remonta ao ano de 2015, data onde publicou-se a Emenda Constitucional 87/2015, passando-se a exigência do Difal pelo Estado de destino ser constitucional, necessitando-se, todavia, de regulamentação da cobrança por lei complementar, tal qual o fizera a Lei Complementar Federal 190/2022.

Nesse sentido, vale ressaltar, que entendimento semelhante fora externado na decisão proferida pelo relator da ADI 7066/DF no STF, o qual indeferiu o pleito liminar para aplicação do princípio da anterioridade comum ao caso do Difal, em decorrência da Lei Complementar Federal 190/2022: (...) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor).

E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento. (ADI 7066/DF.

Decisão Liminar.

Data: 17 de maio de 2022.

Relator: Ministro ALEXANDRE DE MORAES).

Desse modo, não sendo caso de criação ou aumento de tributo, não seria cabível, numa interpretação literal da CF/88, a aplicação dos princípios da anterioridade comum e nonagesimal, os quais se encontram previstos no art. 150, III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.

Contudo, quis o legislador outorgar uma proteção extra ao contribuinte do Difal de ICMS, razão pela qual estipulou a noventena para a cobrança do Difal, conforme consta no art. 3º Lei Complementar Federal 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, já que fora estabelecida tal garantia ao contribuinte, resta cabível a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se, porém, a regra da anterioridade comum, pois não outorgada especificamente pela norma regulamentadora. É salutar destacar, que embora a Lei Estadual nº 10.326/2015 tenha sido publicada antes da Lei Complementar Federal 190/2022, não há impeditivo para que a norma estadual continue regulamentando a matéria atinente ao ICMS/Difal.

Com efeito, raciocínio parecido já fora firmado pelo STF nos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO).

Veja-se: (…) “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[…] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Dessa forma, a mesma técnica decisória pode ser empregada em relação ao julgamento do Tema 1093 (ICMS-DIFAL), de modo que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente à noventena prevista na Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022. 4.

DISPOSITIVO Ante o exposto, confirmo a liminar outrora deferida, e, concedo parcialmente a segurança, com fulcro no art. 1º da Lei nº. 12.016/2009 c/c o art. 487, I, do CPC, para: 4.1) Rejeitar as preliminares suscitadas pelas partes; 4.2) Aplicar a tese fixada no julgamento do Tema 1093 do STF ao presente feito, restando, pois, incabível a incidência do ICMS/Difal, exclusivamente, nas operações mercantis efetuadas pela impetrante, destinadas a consumidores não contribuintes, no período anterior à publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (inclusive certidão positiva de débitos tributários), garantindo-se, ainda, a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal; 4.3) Determinar, incidentalmente, a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS/Difal, nas operações realizadas pelo impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, exclusivamente, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL (inclusive certidão positiva de débitos tributários), relativo ao período de 90 dias, contado da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma, garantindo-se, ainda, a possibilidade de restituição/compensação dos valores eventualmente pagos pela impetrada, respeitada a prescrição quinquenal; 4.4) Declarar a validade da Lei Estadual nº 10.326/2015, para regulamentar a matéria atinente ao ICMS/Difal.

Sem custas às autoridades impetradas, em face da isenção tributária concedida à Fazenda Pública.

De outro giro, fica por conta da impetrante, a metade remanescente das custas.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da lei 12.016/09 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Sentença sujeita ao Reexame Necessário (art. 496 do CPC e art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Após o transpasse do prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao TJMA, com as formalidades legais.

Após, conclusos.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública