TJMA - 0854484-41.2021.8.10.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO APELAÇÃO CÍVEL: 0854484-41.2021.8.10.0001 APELANTE: UNIHOSP SERVIÇOS DE SAÚDE S.A ADVOGADOS: ANTÔNIO CÉSAR DE ARAÚJO FREITAS (OAB/MA 4.695) E OUTRO APELADO: FRANCISCO GUIMARÃES DE OLIVEIRA ADVOGADO: PAULO HELDER GUIMARÃES DE OLIVEIRA (OAB/MA 4.958) RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO VIA ROBÓTICA.

ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

PRÁTICA DE ATO ILÍCITO.

SENTENÇA MANTIDA.

NÃO PROVIMENTO RECURSAL.

I.

O cerne da questão devolvida para análise refere-se a negativa do Plano na realização de Linfadenectomia Inguinal, Uretroplastia Posterior e Prostatavesiculectomia Radical, por via robótica, sob argumento de que não estariam previstas no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

II.

Na hipótese vertente, o médico responsável pelo tratamento do paciente indicou procedimento cirúrgico via robótica, cuja cobertura pelo plano de saúde deve prevalecer, haja vista que é método menos invasivo, diminuindo sensivelmente a possibilidade de infecção hospitalar, além de contribuir para a recuperação mais rápida do segurado no pós-operatório.

III.

Portanto a negativa de tratamento não previsto no rol da ANS, em situações nas quais inexista justificativa fundamentada por parte do médico do segurado e haja tratamentos alternativos aplicáveis, não se revela abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor, que admite a pactuação de cláusulas limitativas de direitos do consumidor, desde que redigidas com o devido destaque e de fácil compreensão.

IV.

No caso, tenho que a quantia fixada na r. sentença de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atende aos princípios gerais e específicos que devem nortear a fixação da compensação pelo dano moral, notadamente o bom senso, a proporcionalidade e a razoabilidade, mostrando-se satisfatório para representar um desestímulo à prática de novas condutas pelo agente causador do dano, devendo ser mantido, não comportando redução nem majoração.

V.

Apelo conhecido e não provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0854484-41.2021.8.10.0001, em que figura como Apelante e Apelado os acima enunciados, acordam os Senhores Desembargadores da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, “A Quarta Câmara de Direito Privado, por votação unânime, e de acordo com o parecer ministerial, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do desembargador relator”.

Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Gonzaga Almeida Filho, como presidente da sessão, José Jorge Figueiredo dos Anjos e Douglas Airton Ferreira Amorim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís, 02 de novembro de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposto pela UNIHOSP SERVIÇOS DE SAÚDE, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 14ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís/MA, na Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais com Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada por FRANCISCO GUIMARÃES DE OLIVEIRA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Na base, o autor alega em síntese, que foi diagnosticado com Neoplasia Maligna da Próstata, tendo indicação para tratamento cirúrgico como forma de tratamento, qual seja, Linfadenectomia Inguinal, Uretroplastia Posterior e Prostatavesiculectomia Radical, sendo indicado a realização por via robótica, contudo teve a negativa pelo plano, sob argumento de não estar previsto no rol da ANS, e que o médico do autor não faz parte de sua rede credenciada.

Requereu diante da negativa do réu a antecipação dos efeitos da tutela, para que fosse compelida a autorização do procedimento solicitado pelo médico, e, no mérito, a indenização por danos morais.

Foi concedida a liminar ID 23712195.

Em contestação o plano requer que seja julgado improcedentes os pedidos da exordial por esses estarem em divergência dos dispositivos legais que regem a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar e do contrato.

Após análise do corpo probatório o Juízo de primeiro grau decidiu nos seguintes termos (ID 23712229): “Em face do exposto, confirmando os efeitos da tutela de urgência antecipada outrora concedida (Id. 56599121), sem afastar eventual aplicação de multa por descumprimento da determinação judicial o que deverá ser apurado em liquidação de sentença, e considerando tudo mais que dos autos consta, arrimado no artigo 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTE EM PARTE os pedidos formulados na inicial, para condenar as rés ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, com correção monetária pelo INPC a partir desta data (Súmula n. 362 do STJ) e juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação.

Dada a sucumbência mínima, custas e honorários advocatícios a cargo da demandada, sendo estes fixados no percentual de 15% (quinze por cento) sob o valor da condenação, na forma do § 2º do art. 85 do CPC.” Logo após a decisão, o plano ingressou com embargos de declaração, no qual foi acolhida o erro material, quando inseriu partes estranhas ao presente processo, reformando a sentença, nos seguintes termos: “Trata-se de ação ordinária proposta por FRANCISCO GUIMARÃES DE OLIVEIRA em desfavor de UNIHOSP SERVIÇOS DE SAÚDE LTDA - ME, todos devidamente qualificados nos autos.” Logo após, inconformado com a sentença, o plano, em síntese, que não se omitiu de cumprir com nenhuma obrigação contratual e tão pouco incorreu em conduta ilícita ou ilegal, ao passo que agiu de acordo com as cláusulas contratuais, bem como pela legislação que regula o conflito.

Ainda, a não condenação por danos morais, pugnado pela reforma da sentença pela improcedência desse pedido.

Alternativamente, seja o quantum indenizatório reduzido.

Contrarrazões pelo não provimento, mantendo-se a sentença de piso, com a majoração dos honorários pela fase recursal.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e não provimento da apelação, a fim de manter incólume a sentença, ora combatida.

Após, vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço da presente apelação cível.

Inexistindo questões preliminares a serem analisadas, passemos ao enfrentamento do mérito.

O cerne da questão devolvida para análise refere-se a negativa do Plano na realização de Linfadenectomia Inguinal, Uretroplastia Posterior e Prostatavesiculectomia Radical, por via robótica, sob argumento de que não estariam previstas no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

Ademais, entendo aplicável ao caso em tela o disposto no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, no que concerne à interpretação de forma mais favorável à parte autora quanto às cláusulas do contrato do plano de saúde avençado, levando-se em conta a relação de consumo entre as partes.

Nesse contexto, ressalto que apesar do julgamento proferido pelo STJ (EREsp 1886929 e EREsp 1889704), em que, por maioria, a Segunda Seção entendeu ser, em regra, taxativo o rol de eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), foram fixados parâmetros para que, em situações excepcionais, os planos custeiem aqueles procedimentos ali não previstos, desde que, v.g., ateste-se inexistir para a cura do paciente outro método substitutivo eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; não tenha sido indeferido expressamente pela ANS; haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais e estrangeiros.

No presente caso, o apelante deve levar em consideração que o enfermo necessita, destacando-se que a alegação de que o pretendido não consta do rol da ANS não tem relevância, porquanto referido rol é meramente exemplificativo, e não numerus clausus, sendo que o desenvolvimento médico-científico é mais célere do que aspectos burocráticos abrangendo agência reguladora do setor, e o polo ativo não pode ficar à mercê da lentidão administrativa.

A esse respeito, a lição de Francisco Eduardo Loureiro: “É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o medicamente ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o assiste.

Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados trâmites administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a descoberto, colocando em risco bens existenciais.

Evidente que não pode um catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência, muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela comunidade médica com base científica” (Planos e Seguros de Saúde in Responsabilidade Civil na Área de Saúde, Coord.

Regina Beatriz Tavares da Silva, Ed.

Saraiva, Série GVlaw, 2007, p. 308).

Na hipótese vertente, o médico responsável pelo tratamento do paciente indicou procedimento cirúrgico via robótica, cuja cobertura pelo plano de saúde deve prevalecer, haja vista que é método menos invasivo, diminuindo sensivelmente a possibilidade de infecção hospitalar, além de contribuir para a recuperação mais rápida do segurado no pós-operatório.

In casu, vê-se que o recorrido fora diagnosticado com NEOPLASIA MALIGNA DA PRÓSTATA (CID10 - C:61) e, a realização do seu procedimento cirúrgico deveria se dar via robótica, a fim de alcançar o melhor prognóstico do tratamento.

Portanto a negativa de tratamento não previsto no rol da ANS, em situações nas quais inexista justificativa fundamentada por parte do médico do segurado e haja tratamentos alternativos aplicáveis, não se revela abusiva frente ao Código de Defesa do Consumidor, que admite a pactuação de cláusulas limitativas de direitos do consumidor, desde que redigidas com o devido destaque e de fácil compreensão.

Contudo, o fato da técnica robótica não se encontrar especificada para os procedimentos em questão não representa imediata exclusão da cobertura.

Se o tratamento de determinada doença é assegurado contratualmente, todos os procedimentos e técnicas solicitados de maneira embasada pelo médico, como métodos necessários à cura e ao melhor desenvolvimento do paciente, estarão acobertados.

Caso contrário, o tratamento seria formalmente assegurado, mas, na prática, inacessível.

Caracterizado o grave quadro de saúde que acomete o apelado, cuja cirurgia, além de aprovada pela ANVISA, ressalte-se, não dispõe de outro procedimento mais eficaz e seguro já incorporado ao rol, observo configurar-se a situação em tela à excepcionalidade prevista no próprio julgamento do STJ acima referido (EREsp 1886929 e EREsp 1889704), sendo jurídico, portanto, concluir ser obrigação do plano de saúde ora apelante a viabilização do procedimento cirúrgico via robótica, nos termos do laudo médico anexado aos autos, e demais procedimentos necessários ao tratamento de saúde vindicado pelo ora recorrido na inicial, com base em laudo médico.

Afinal, o direito à saúde (artigos 6º e 196, CF) representa consequência constitucional indissociável do direito à vida (art. 5º, caput, CF) e, sendo bem relevante à dignidade da pessoa humana, foi elevado, na atual Constituição Federal, à condição de direito fundamental, não podendo ser, portanto, caracterizado como simples mercadoria e nem pode ser confundido com outras atividades econômicas.

Daí porque, sendo detectada a natureza abusiva de cláusula contratual, é possível a declaração judicial de sua ineficácia, ainda mais se se apresenta como uma obrigação excessivamente onerosa à vida do paciente (usuário do plano de saúde).

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLANO DE SAÚDE.

DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DA AUTORA PARA AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DO PROCEDIMENTO DE CRIO-ABLAÇÃO.

IRRESIGNAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE.

ALEGATIVA DE QUE O PROCEDIMENTO ESTÁ FORA DO ROL DA ANS POR TER CARÁTER EXPERIMENTAL.

IRRELEVANTE.

ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO E QUE NÃO DESOBRIGA O DEVER DE FORNECIMENTO.

COMPETE AO MÉDICO PRESCREVER OU INDICAR O TRATAMENTO MAIS ADEQUADO AO PACIENTE.

PRESCRIÇÃO MÉDICA ATESTA NECESSIDADE DA AUTORA.

PROBABILIDADE DO DIREITO E URGÊNCIA EVIDENCIADOS NA ORIGEM.

DEVER DE CUSTEAR O PROCEDIMENTO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão.

Fortaleza (CE), 09 de março de 2021.

RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora (TJ-CE - AI: 06299743020198060000 CE 0629974-30.2019.8.06.0000, Relator: MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES, Data de Julgamento: 09/03/2021, 4ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 09/03/2021).

Colaciono, ainda, julgado desta Corte de Justiça, vejamos: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO DE SAÚDE SUPLEMENTAR.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM.

PLANO DE SAÚDE.

TUTELA DE URGÊNCIA.

REVOGAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRATAMENTO MÉDICO.

NEGATIVA DE COBERTURA.

PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

CARÊNCIA CONTRATUAL.

LIMITAÇÃO.

INAPLICABILIDADE.

ASTREINTES.

RAZOABILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.1.

A presente controvérsia gira em torno do acerto, ou não, de decisão interlocutória proferida pelo Juízo de base, a qual deferiu em favor do agravado, diagnosticado com Neoplasia Maligna de Próstata (CID 10 C61), antecipação de tutela para determinar à operadora de plano de saúde agravante que autorizasse a realização de exames pré-cirúrgicos - inclusive o de cintilografia óssea, o procedimento cirúrgico denominado prostatectomia robótica, bem como eventual internação em hospital e demais tratamentos indicados pela equipe médica, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), sob pena de multa.2. “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão" (Súmula nº 608 do Superior Tribunal de Justiça).3.

O parâmetro jurisprudencial emanado do Superior Tribunal de Justiça para situações como a que ora se analisa foi expressivamente modificado a partir do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial de nº 1.886.929/SP e de nº 1.889.704/SP.

A partir de então, para casos como o presente, em que a negativa de fornecimento se deu em período anterior ao da vigência da Lei nº 14.454/2022, o precedente ali formado deve ser observado a respeito da natureza do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde.4.

A partir de então, não remanescem dúvidas acerca da índole taxativa do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar da ANS, sendo certo que a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista.

Todavia, não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que observadas todas as condições elencadas pela Corte Superior, quais sejam: (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.5.

Se é certo que não mais prevalece a orientação jurisprudencial que considerava exemplificativo o Rol da ANS, também é certo que o princípio constitucional da segurança jurídica (especialmente sob o seu corolário da proteção da confiança) e a promoção da dignidade humana determinam a manutenção da tutela de urgência concedida pelo Juízo de base, até que se obtenham os substratos técnicos imprescindíveis para aplicação do precedente a esta situação concreta.

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça citada.(...).(AI 0825589-39.2022.8.10.0000, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, DJe 28/04/2023).

Convém salientar a finalidade social do contrato firmado entre as partes, que é de restabelecer a saúde do contratante diante de quaisquer situações desfavoráveis, o que é ínsito ao dever de boa-fé entre eles.

Por tais razões, o dano moral é incontestável.

Destarte, a recusa fere os princípios do Código de Defesa do Consumidor e deve ser vista como desequilíbrio contratual que deixa o consumidor em desvantagem exagerada, passando por percalços e angústias desnecessárias, justamente no momento que mais precisa de serenidade para tratar da doença que lhe acomete, transbordando o simples aborrecimento, sendo capaz de causar abalo a direitos da personalidade e configurando o dano moral indenizável.

Quanto ao valor da compensação por danos morais, a sua fixação deve ser informada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, observadas, ainda, as condições do ofensor e do ofendido e a natureza e extensão do dano.

A indenização não pode, contudo, ser tão grande que se torne fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem tão pequena que se torne inexpressiva, a ponto de não atingir o seu caráter compensatório e punitivo.

No caso, tenho que a quantia fixada na r. sentença de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atende aos princípios gerais e específicos que devem nortear a fixação da compensação pelo dano moral, notadamente o bom senso, a proporcionalidade e a razoabilidade, mostrando-se satisfatório para representar um desestímulo à prática de novas condutas pelo agente causador do dano, devendo ser mantido, não comportando redução nem majoração.

Colaciono abaixo recente julgado emanado neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

PLANO DE SAÚDE.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS.

INDICAÇÃO MÉDICA DE CIRURGIA ROBÓTICA PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE PRÓSTATA.

NEGATIVA DE COBERTURA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM RELAÇÃO AO SEGUNDO AUTOR E DE EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO COM RELAÇÃO À PRIMEIRA AUTORA, EM RAZÃO DE TER RECONHECIDO SUA ILEGITIMIDADE ATIVA.

RECURSO SOMENTE DOS AUTORES. 1.

Trata-se de ação em que o segundo autor foi diagnosticado com câncer de próstata, necessitando de internação, realização de cirurgia por robótica e tratamento para manutenção da vida, tendo a ré negado cobertura dos procedimentos na forma requerida em laudo médico. 2.

A sentença julgou procedentes os pedidos, condenando a ré na obrigação de fazer consistente em autorizar e a arcar com o custeio de cirurgia robótica para retirada de câncer de próstata e fornecimento de materiais necessários, nos moldes da solicitação feita pelos médicos do segundo autor; bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. 3.

O recurso foi interposto somente pela parte autora, pleiteando o reconhecimento da legitimidade da primeira autora, bem como a majoração do quantum arbitrado para a compensação dos danos morais do segundo autor. 4.

Em que pese a primeira autora ter comprovado a condição de titular do plano de saúde, o direito pleiteado na presente demanda (internação e custeio do tratamento de câncer de próstata) é direcionado somente ao segundo autor, sendo este o legitimado a requerê-lo em Juízo. 5.

Primeira autora que não é parte legítima para compor o polo ativo da demanda, devendo ser mantida a sentença nesse ponto. 6.

Quanto aos danos morais, restaram configurados e devem ser majorados para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) de forma a observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e se adequar ao caso concreto.

RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (0250225-71.2019.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 05/04/2023 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) Ante o exposto, e de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça e com base na fundamentação acima, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo inalterada a decisão do Juízo primevo, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Majoro os honorários advocatícios, tornando-os definitivos em 20% do valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC. É COMO VOTO.

Sala das Sessões da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do aranhão, em São Luís/MA, 02 de novembro de 2023.

Desembargador Luiz Gonzaga Almeida Filho Relator