TJMA - 0026154-14.2014.8.10.0001

            PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026154-14.2014.8.10.0001 – SÃO LUÍS APELANTE: SUELI COUTINHO BRITO Advogado: Dr.

Kally Eduardo Correia Lima Nunes (OAB/MA 9.821) APELADO: ESTADO DO MARANHÃO Procurador: Dr.

Sérgio Tavares Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR.

I - Segundo o STJ, candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

II - Apelo desprovido.   DECISÃO   Cuida-se de apelação cível interposta por Sueli Coutinho Brito contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito Auxiliar da 2ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, Dr.

Ferdinando Marco Gomes Serejo Sousa, que julgou improcedentes os pedidos da autora nos autos da ação ordinária proposta em desfavor do Estado do Maranhão.

Consta dos autos que a requerente ingressou com a referida ação visando a sua nomeação ao cargo de Professora de Geografia, Ensino Médio Regular, cujo Edital nº 01/2009 previa a existência de 01 (uma) vaga para a cidade de Passagem Franca, tendo sido classificada na 3ª (terceira) posição, ou seja, como excedente.

Assentou que dentro do prazo de validade do certame houve a contratação temporária de professores, através de seletivo para a mesma localidade, o que demonstrou o seu direito de ser nomeada.

Por fim, requereu a sua nomeação ao cargo ora postulado, bem como indenização por danos morais.

Em contestação, o réu alegou, preliminarmente, a falta de interesse de agir.

No mérito, asseverou que “a contratação de professores temporários não transforma a mera expectativa de nomeação dos aprovados no concurso público em direito subjetivo à  nomeação, pois os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender as razões de excepcional interesse público”.

Postulou a improcedência do pleito autoral.

O Magistrado singular julgou improcedente o pedido exordial, tendo em vista que a autora foi classificada fora das vagas previstas no edital, não tendo, portanto, direito à nomeação.

A demandante interpôs a apelação, alegando que a tese firmada no IRDR nº 48732/2016 não transitou em julgado, razão pela qual não deve ser aplicada à hipótese.

No mérito, aduziu o seu direito à nomeação ante a necessidade do serviço através das contratações temporárias para o cargo.

Por derradeiro, requereu o conhecimento e provimento do apelo.

Em contrarrazões, o apelado defendeu a aplicação da tese do IRDR citado e pugnou pelo desprovimento do recurso.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Cinge-se a controvérsia em verificar o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em razão da contratação de terceiros através de processo seletivo em quantidade que atinge a sua posição.

Observo que a autora foi aprovada em 3º (terceiro) lugar em concurso público, portanto, fora do número das vagas nele previstas (uma vaga), como confirmado na inicial, possuindo, assim, a expectativa de direito de que durante o prazo de validade do concurso surjam cargos vagos a serem providos, de acordo com a ordem de classificação no certame, conforme reiterados julgados das Cortes Superiores.

No presente caso, a requerente sustenta que há vagas, o que deduz a partir da manutenção da contratação precária de servidores.

No entanto, ao contrário do que alega, não vislumbro o direito de ser ela nomeada para o cargo pleiteado, uma vez que foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

Importante ressaltar que mesmo havendo contratação temporária durante o prazo de validade do referido concurso, isto não configura preterição, de modo a ensejar sua imediata nomeação, pois tal procedimento está previsto em lei e se refere a uma necessidade emergencial, porém não se trata da existência de cargo vago para provimento efetivo. É oportuno lembrar que a candidata é excedente e que a vaga para provimento mediante aprovação em concurso, ou seja, cargo efetivo, já fora preenchida, conforme o disposto nos arts. 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, §1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal. É assente o entendimento do STJ de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou mesmo para o cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, salvo se surgirem novas vagas ou houver a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gerando, pois, automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração[1].

Ressalte-se, outrossim, que a realização de contratações temporárias, por si só, não convolam o direito subjetivo do candidato excedente em ser nomeado, tendo em vista a possibilidade que a Administração Pública tem de realizar contratações com prazo determinado para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, conforme se infere do art. 37, IX, da Constituição Federal[2].

Nessa linha, colaciono o seguinte precedente:   ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, DO QUADRO DE PESSOAL DA SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, NO CURSO DO CERTAME.

NÃO DEMONSTRAÇÃO.

SERVIDORES TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/88.

NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Lídia Aparecida Alves contra suposto ato omissivo ilegal do Governador do Estado de Minas Gerais e da Secretária Estadual de Educação, consistente na ausência de nomeação da impetrante para o cargo público de Professor da Educação Básica - PEB Nível I Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental - SRE Varginha - Município de Ilicínea/MG, do quadro de pessoal da Secretaria de Educação do Estado de Minas Gerais.

III.

Consoante restou decidido pelo STF, no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016), como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV.

No caso, a candidata obteve a 6ª classificação para o cargo e localidade para os quais concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 01 vaga, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a existência de cargos vagos aptos a serem providos, nem a preterição do direito da agravante de ser nomeada.

Ausência de comprovação de direito líquido e certo.

V.

Na forma da jurisprudência, "a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

VI.

Agravo interno improvido.(AgInt no RMS 58.192/MG, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)   Então, verifico que não está comprovada a existência de vaga criada por lei para ser provida por servidor efetivo.

Contudo, as referidas contratações precárias não configuram a existência de direito à nomeação da apelante ao cargo para o qual logrou êxito como excedente.

As disposições contidas no edital, reitere-se, têm o condão de vincular a Administração apenas para nomear os aprovados no limite das vagas previstas naquele e não os candidatos excedentes; as nomeações destes, acaso ocorrerem, estarão no âmbito da discricionariedade administrativa.

Nesse sentido também já fora fixada a tese pelo Pleno desta Corte quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva n° 048732/2016, veja-se:   INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

CANDIDATOS EXCEDENTES EM CONCURSO PARA PROFESSOR DO ESTADO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

EXISTÊNCIA OU NÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. 1.

O presente incidente tem por objeto a definição da existência ou não do direito dos candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, à nomeação em razão da contratação de professores temporários, dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes. 2.

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas admitido.

Maioria. (IRDR no(a) ApCiv 037217/2016, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 14/12/2016 , DJe 19/12/2016).   Mesmo que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado da referida tese, cito-a, porquanto coaduna-se com o que vem entendendo o STJ sobre o tema.   Ante o exposto, nego provimento ao apelo.   Cópia desta decisão servira como ofício para fins de cumprimento e ciência.   Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.   Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator   [1] AgInt no REsp 1443672/AL, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 23/10/2020. [2] Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:     IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;