TJMA - 0807567-30.2022.8.10.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0807567-30.2022.8.10.0000 RELATOR              :      DESEMBARGADOR JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO   AGRAVANTE : ESTADO DO MARANHÃO PROCURADORA : LUIS FELIPE FONTES RODRIGUES DE SOUZA AGRAVADO : CEPALAB LABORATÓRIOS LTDA.

ADVOGADO   : EDUARDO MOREIRA (OAB/MA 112.792-A)   DECISÃO   ESTADO DO MARANHÃO interpôs agravo de instrumento de decisão (ID 63107189) proferida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo n.º 0813509-40.2022.8.10.0001, impetrado em face de ato do CHEFE DA CÉLULA DE GESTÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros, nos seguintes termos: Por tais razões, DEFIRO PARCIALMENTE A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações realizadas pela parte impetrante, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Maranhão, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, devendo tais medidas perdurarem pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da publicação da Lei Complementar Federal 190/2022, nos termos previstos pelo artigo 3º, da aludida norma.  Na ação de origem, a impetrante, empresa contribuinte do ICMS DIFAL, alega, em síntese, que: “...até o dia 05.01.2022, não havia um dispositivo sequer no referido texto legal que tratasse especificamente dos elementos do fato gerador do ICMS- DIFAL cuja materialidade foi introduzida pela EC nº 87/2015.

Pelo contrário.

Isso só veio a ocorrer com a promulgação da referida LC nº 190/22, a qual alterou a redação da LC nº 87/96 justamente para contemplar, neste diploma, os critérios de incidência do ICMS-DIFAL, como base de cálculo, relação de contribuintes etc., o que era fundamental para que as legislações estaduais pudessem instituir essa cobrança por meio de lei local válida e eficaz.

Não obstante, em que pese a lacuna legislativa existente no ordenamento jurídico pátrio até janeiro/22, o Estado do Maranhão já vinha exigindo o ICMS-DIFAL sobre todas as aquisições interestaduais realizadas por contribuintes do ICMS, com base no art. 5º, §1º, inciso VI da Lei Estadual nº 7.799/20025.

Por outro lado, até o presente momento, o Estado do Maranhão não publicou nenhuma lei que altere a Lei nº 7.799/2002 para “adequá-la” às novas determinações contidas na LC nº 190/22 acerca do ICMS-DIFAL....” Ao final, requer, liminarmente: (i) Determinar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir da Impetrante o ICMS-DIFAL incidente sobre a realização de vendas de mercadorias destinadas aos consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado do Maranhão até 01.01.2023 – respeitando-se os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, conforme previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF/88; (ii) Simultaneamente, determinar que o Estado do Maranhão se abstenha de exigir da Impetrante o ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas de bens para consumidores finais não contribuintes do ICMS até que publique lei própria adequando a legislação vigente à LC nº 190/22, respeitando-se, também nesta hipótese, os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, conforme previsto no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF/88. (iii) Subsidiariamente, que pelo menos se afaste até 01.01.23 a aplicação da sistemática da base de cálculo “dupla” do ICMS-DIFAL, posto que tal inovação representou verdadeira majoração de tributo, a qual deve respeitar os Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal; e (iv) Consequentemente, que se abstenha de incluir o nome da Impetrante no CADIN e de protestar os referidos débitos, ou apontá-los na conta corrente (extrato de situação fiscal), de modo que não sejam óbice à emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, sob pena de multa diária. (v) Ainda, seja determinado que o Estado do Maranhão não proceda à apreensão de mercadorias sob o fundamento de ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL.

No mérito, a confirmação da liminar.  Em suas razões recursais (ID 16120141), o ESTADO DO MARANHÃO defende: a) a ausência de requisitos para a antecipação de tutela na origem; b) inadequação da via do mandamus para impugnar lei em tese; c) a não aplicação do princípio da anterioridade do exercício (anual) à LC n.º 190/2022, pois o estabelecimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto decorreu da EC n.º 87/2015; d) a LC Federal n.º 190/22 não criou nova hipótese de incidência do ICMS, mas tão somente definiu o Estado de destino como sujeito ativo do DIFAL, nas referidas operações interestaduais, bem como definiu a partilha da receita proveniente dessa exação entre a unidade federada de origem e a do destino; e) no âmbito do Estado do Maranhão, fora editada a Lei Estadual n.º 10.236/2015, nos moldes da EC n.º 87/2015 prevendo a incidência do DIFAL, razão pela qual a sua cobrança não se sujeita a anterioridade do exercício financeiro ou nonagesimal, uma vez que esses preceitos já foram devidamente observados, quando da sanção e publicação da referida lei estadual; f) em atenção à tese firmada pelo STF (Tema 1.093 - Repercussão Geral), que assentou a necessidade de lei complementar que regulamentasse a cobrança do DIFAL pelos Estados e pelo DF, foi editada a LC n.º 190/2022, que é norma geral de direito tributário (art. 146, CF); g) a anterioridade tributária, quer referente ao exercício financeiro, quer referente à noventena, destina-se à lei veiculadora da regra matriz de incidência tributária, mas não à lei que estabelece normas gerais sobre tributação, onde se conclui que levando em conta que a instituição do ICMS é dos Estados ou do DF (art. 155, II, da CF), somente a lei estadual é que dever obedecer ao princípio da anterioridade; h) justamente por não se aplicar qualquer das anterioridades (comum ou nonagesimal) quanto à lei complementar que trata de normas gerais sobre tributação, o argumento no sentido de que o art. 3.º da LC n.º 190/2022 estabelece como requisitos para a cobrança do DIFAL o prazo de 90 dias a contar de sua publicação e, cumulativamente, o exercício seguinte, não encontra amparo no sistema tributário-constitucional; i) nos termos do julgamento proferido pelo STF (Tema 1093) deve haver a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual n.º 10.326/2015, especialmente porque restou decidido que as a legislações estaduais e distrital anteriores à LC 190/2022 (mas posteriores à EC n.º 87/2015) não são inconstitucionais, tendo o STF entendido apenas que, antes da lei complementar federal, as referidas leis estaduais são ineficazes, onde se conclui pela ausência de surpresa aos contribuintes quanto aos Estados que já exigiam o DIFAL, bem como pela ausência de suporte fático que se subsuma à norma do art. 150, III, b, e c, já que não houve instituição ou majoração de exação, alterando-se apenas o fundamento normativo das leis estaduais, o qual deixou de ser apenas a CF, para ser também, porque assim decidiu o STF, a LC 190/22; h) pleiteou a concessão do efeito suspensivo à decisão agravada e no mérito o provimento do agravo.

Em parecer de ID 17839645, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo. É o relatório.

Decido.

Tendo a medida liminar impugnada, em seu bojo, determinado a suspensão da cobrança do DIFAL pelo prazo de 90 dias (anterioridade nonagesimal), a contar da publicação da LC 190/2022, que por sua vez, deu-se no dia 05/01/2022, já transcorridos os 90 dias, não há mais que se falar em permanência dos efeitos da medida liminar.

Nessa esteira, a situação em voga configura hipótese de recurso prejudicado, a ensejar o seu não seguimento por decisão monocrática do relator, por superveniente perda do seu objeto em virtude da cessação dos efeitos da medida deferida na base.

Desse modo, o desaparecimento da situação litigiosa posta no agravo de instrumento fez cessar para o agravante o interesse processual legitimador da sua pretensão recursal, por superveniente perda do seu objeto.

Posto isso, com fulcro no artigo 932, caput, incisos I e III do CPC/2015, julgo prejudicado o presente agravo de instrumento.

Intime-se.

Publique-se.

Arquivem-se os presentes autos, dando-se baixa nos cadastros e registros pertinentes.

São Luís/MA, Data do Sistema.   Desembargador JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO Relator