TJMA - 0800861-93.2021.8.10.0120

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO Vara Única da Comarca de São Bento PROCESSO: 0800861-93.2021.8.10.0120 PARTE ATIVA: VICENTE PINHEIRO NETO ADVOGADO: Advogado(s) do reclamante: WELINGTON VIEGAS PEREIRA (OAB 17109-MA) PARTE PASSIVA: Procuradoria do Banco Mercantil do Brasil SA ADVOGADO: Advogado(s) do reclamado: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA (OAB 153999-RJ) ATO ORDINATÓRIO Nos termos do disposto no inciso XIV, do artigo 93 da Constituição Federal, artigo 152, item VI e § 1º, e artigo 203, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, bem como Provimento 222018 da CGJMA, pratico o presente ato ordinatório: XXXII – intimação das partes para conhecimento do retorno dos autos da instância superior, a fim de que pleiteiem o que entenderem de direito; São Bento/MA, em Segunda-feira, 22 de Maio de 2023.

EDMILSON DE JESUS OLIVEIRA Secretário Judicial Substituto Mat.: 117820 (assinatura eletrônica)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO Vara Única da Comarca de São Bento    Processo nº 0800861-93.2021.8.10.0120 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: VICENTE PINHEIRO NETO REU: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA   Tipo de Matéria: INTIMAÇÃO  Dr.(a) Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: WELINGTON VIEGAS PEREIRA - MA17109 , advogado(a) da(o) requerente acima mencionado(a).  FINALIDADE: Para, apresentar contrarrazões ao Recurso interposto, no prazo legal, nos autos acima em epígrafe.

São Bento (MA), Segunda-feira, 19 de Setembro de 2022.      José Ribamar Dias Júnior Juiz de Direito Titular (assinatura eletrônica)  

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO Vara Única da Comarca de São Bento PROC. 0800861-93.2021.8.10.0120 Requerente : VICENTE PINHEIRO NETO Requerido(a):  BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) SENTENÇA Relatório Trata-se de ação de nulidade de contrato proposta por VICENTE PINHEIRO NETO em face de  BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA pleiteando declaração de inexistência de contrato de empréstimo consignado e indenização por danos morais, bem como restituição em dobro de todos descontos efetivados no benefício da parte requerente.

Relata a parte requerente que recebe benefício previdenciário e que foi realizado, sem sua autorização, um contrato de empréstimo consignado com as seguintes características, conforme as características indicadas na inicial.

Citado, o requerido refutou os pedidos da inicial, porém não juntou contrato ou outras provas acerca da efetiva existência do negócio jurídico discutido.

Réplica apresentada pela parte autora. É o breve relatório.

Fundamentação Procedo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, porque a questão não demanda a produção de provas orais em audiência.

As provas necessárias ao esclarecimento da causa são eminentemente documentais, e as partes já tiveram a oportunidade processual para produzi-las.

Até porque, “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações” (art. 434, CPC), sob pena de preclusão, ressalvado os documentos novos a que alude o art. 435 do CPC, o que não é a hipótese dos autos.

Ademais, o ponto controverso limitar-se-ia à verificação da existência e regularidade da contratação discutida.

Portanto, passo à análise das questões, objeto do feito.

Preliminares Não há se falar em ilegitimidade, haja vista que o Banco Bradesco também participa da relação, adquirindo o referido contrato.

Também ressalto a questão da falta de interesse de agir ante eventual falta de esgotamento da via administrativa para solução da lide.

Não há obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa, nesse tipo de demanda, para que a parte possa acessar o Poder Judiciário.  A respeito desse tema, aliás, colaciono o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PRÉVIO REQUERIMENTO OU EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

DESNECESSIDADE.

INTERESSE DE AGIR.

RECONHECIMENTO DO INDÉBITO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1.

No tocante à necessidade de exaurimento prévio da via administrativa para o ingresso de demanda judicial, o entendimento das duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte é no sentido de que o não-esgotamento da via administrativa não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito repetitivo. 2.

Agravo regimental não-provido. (STJ - AgRg no REsp: 1190977 PR 2010/0073668-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2010).

Sobre o endereço, também não subsiste a preliminar, haja vista que deve se presumir verdadeiras declarações constantes na procuração, o que é reforçado pelo extrato do banco indicado ser agência desta cidade.

Por esses fundamentos, rejeito as preliminares.

Questão jurídica A existência do negócio jurídico pressupõe por natureza a manifestação de vontade e um objeto.

A validade, por sua vez, nos termos do art. 104 do CC, pressupõe que aquela seja manifestada por pessoa capaz e este não seja ilícito, impossível, indeterminável ou indeterminado.

A ausência total de vontade implica inexistência de relação jurídica hábil a ensejar direitos e deveres às partes.

A obrigação, como é consabido, somente pode surgir da lei, do contrato ou do ato unilateral (este nas hipóteses previstas no CC).

Fora de tais hipóteses, é incabível a imposição de obrigação civil a quem quer que seja.  Sobre esse ponto seria desnecessariamente prolixo trazer outros fundamentos para demonstrar que quem não fez um negócio jurídico, não pode ser obrigado a pagar.

Esse fato é cristalino até mesmo ao leigo, pois deriva do princípio geral do direito da vedação ao enriquecimento sem causa.

Caberia acrescentar apenas que o STJ já sedimentou em sede de recurso repetitivo que “as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros -como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (TEMA 466, REsp 1197929 / PR, DJe 12/09/2011).

O julgado, aliás, deu origem à súmula 479 do STJ.

Sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, também não vislumbro maiores dificuldades interpretativas.

O art. 17 estabelece expressamente que para os efeitos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. É a figura que a doutrina convencionou chamar de bystander.

Embora, de fato, não seja um consumidor, por não possuir relação jurídica, a ele deve ser equiparado para fins de proteção estatutária.  Por isso, entendo pela perfeita aplicabilidade do CDC à hipótese dos autos.

A fixação dessa premissa é indispensável para a verificação da possibilidade da repetição em dobro dos valores efetivamente pagos. É que nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Essa norma difere um pouco da constante no art. 940 do CC, que regula as relações em geral em que há cobranças de dívidas já pagas.

Nestas a demonstração da má-fé é elemento indispensável, conforme reconhecido jurisprudencialmente desde a vetusta súmula 159 do STF.

Na relação consumerista, entretanto, o que o legislador exigiu foi, não apenas a cobrança de dívida paga, mas de qualquer quantia indevida; a situação é notadamente mais ampla.

Também no caso, não se exige a demonstração cristalina da má-fé, mas tão somente a injustificabilidade do engano que levou à cobrança.

O  “engano justificável” é típico caso de termo jurídico indeterminado que exige a ponderação do julgador no caso concreto.

O engano justificável tratar-se-ia daquelas situações em que o fornecedor por conta das nuances do mercado em que atua, da cadeia de produção e fornecimento, acaba por cobrar equivocadamente um valor indevido de alguém.

Poder-se-ia conjecturar a hipótese de um homônimo e outros casos que pudessem induzir a erro o fornecedor.  Todavia, a criação de um contrato sem a participação do devedor e a cobrança de valores reiteradamente no benefício previdenciário não é algo que possa ser considerado justificável, especialmente para uma empresa do porte da demandada.

Não há nos autos, elementos que justifique o requerido não ter tomado as cautelas mínimas na elaboração dos contratos e na entrega dos montantes.

Por isso, na hipótese dos autos, a devolução em dobro é plenamente cabível.

Sobre esse tema, inclusive, o TJMA sedimentou a questão em julgado repetitivo no IRDR 53983/2016, restando sedimentada a 3ª tese, no seguinte sentido: c) 3ª Tese (por unanimidade, apresentada pelo e.

Desembargador Relator): é cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificados; Analisado o panorama estritamente jurídico, passemos aos fatos.

Questão fática Se o autor nega a existência de uma relação jurídica de empréstimo, e se desincumbe concretamente de ônus probatório, juntando todas as provas a ele acessíveis, como extratos bancários do período relevante e outros documentos, o ônus de provar a efetiva existência do negócio será por essência do credor.

Isso porque sob a ótica inversa, o  credor também tem obrigações, já que teria o dever de entregar a quantia “emprestada”. É típica hipótese de obrigação bilateral; logo, “nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (art. 476, CC).

Enquanto detentor desse dever, o mutuante somente poderia efetuar o pagamento ao portador da quitação (art. 311, CC).

No caso dos autos, o autor de fato juntara extratos bancários comprovando que não recebera o valor do empréstimo em sua conta bancária, bem como irresignou-se peremptoriamente contra o suposto empréstimo, tão-logo teve notícia dele, o que demonstra a princípio sua boa-fé.

Por outro lado, a obrigação do requerente em efetuar o pagamento da parcelas surgiria da simples comprovação da concreta relação jurídica contratual, o que poderia ser feito por inúmeros meios meios, v.g. por um contrato escrito, por testemunhas, por gravação de áudio e/ou vídeo etc. É minimamente razoável esperar que o fornecedor mutuante trouxesse aos autos algum elemento de prova nesse sentido.

Não o fez.

E esse era seu ônus não por conta de inversão prevista no CDC, mas porque o próprio art. 434, CPC prevê expressamente que incumbe à parte instruir “a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”, regra que não é afastada em nenhum procedimento.  Em que pese as alegações feitas pelo requerido, este não trouxe aos autos contratos escritos, nem provou por outros meios probatórios a efetiva regularidade do negócio.

Mesmo o "comprovante de transferência", juntado no id. 48497910 - Pág. 5, não é tecnicamente um comprovante, mas tão somente notas de dados do suposto contrato.

De fato, não há nem mesmo indicado dos códigos da operação de transferência do doc/ted; Do dano moral Sobre o dano moral, doutrina e jurisprudência dominante o definem como violação a direitos da personalidade.

Essa posição é bem consentânea com a realidade, bem como atenua sobremodo a insegurança e incerteza jurídica  quanto às hipóteses de sua ocorrência.

A definição nesses termos, deveras, confere logicidade razoável às interpretações do caso concreto.

No caso dos autos, por exemplo, a instituição financeira utilizou o nome do requerente para fins de contratação, sem a devida permissão.

Logo, o dano moral cristaliza-se, de per si.

A jurisprudência, inclusive, tem reconhecido a existência de danos morais, frequentemente nos casos de empréstimo consignado, contratado mediante fraude.

Vejamos precedentes de nossa Corte Estadual, in verbis: Face à ausência de prova inequívoca da contratação de empréstimo, forçoso reconhecer a inexistência de relação contratual entre as partes.

Diante da inexistência de relação de consumo, incide o art. 17 do CDC, que prevê a figura do consumidor por equiparação: todo aquele que, mesmo não sendo o destinatário final do produto ou serviço (consumidor direto - art. 2º, CDC), sofre as consequências dos danos provocados pelos fornecedores.

Verbete de súmula estabelecendo que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Súmula nº 479-STJ).

Havendo a cobrança indevida e não demonstrado escusável engano na exigência do débito, cabível a repetição em dobro dos valores descontados indevidamente dos proventos do consumidor (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade.

Precedentes.

STJ. (...) (Ap 0004482017, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA C MARA CÍVEL, julgado em 02/03/2017, DJe 09/03/2017)  I - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; II - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; III - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; (...) (Ap 0572182016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/02/2017, DJe 21/02/2017) Passo à análise da quantificação da respectiva indenização.  Nesse campo é relevante notar que a legislação não trouxe elementos e critérios objetivos que servissem de parâmetro ao julgador quando do seu arbitramento.

Fato é que, considerando a essência do que sejam esses danos e sua finalidade, doutrinariamente foi se construindo alguns requisitos.   A quantificação, portanto, deve ser feita sempre conforme um juízo de equidade pelo próprio magistrado e, à obviedade, não deve destoar para valores que desbordem do bom senso e dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.   De um modo geral, na fixação da indenização, o magistrado deve ponderar elementos como circunstâncias do ilícito; consequências, culpabilidade e capacidade do requerido etc.

Rizzato Nunes, por exemplo, indica um rol mais extenso, e bem mais completo, de elementos que podem ser utilizados como critérios para fixação da indenização, a saber :   “a) a natureza específica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercussão da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; d) a existência de dolo — má­-fé — por parte do ofensor, na prática do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situação econômica do ofensor; f)  a  capacidade  e  a  possibilidade  real  e  efetiva  do  ofensor  voltar  a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prática anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele já cometeu a mesma falta; h) as práticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) necessidade de punição” (Curso de Direito do Consumidor, 2012, p. 377).     Em que pese este juízo entenda que a reiteração de condutas seja hipótese de majoração de indenização por danos morais, vê-se que a jurisprudência, sobretudo do TJMA, tem mantido a indenização em torno de 3 a 10 mil reais, inclusive em decisões monocráticas.

No mesmo sentido, verifico vários precedentes do STJ, a exemplo do AgRg no AREsp 406783 / SC ; AgRg no AREsp 465702 / MS ; AgRg no AREsp 745052 / MG ; AgRg no AREsp 722226 / MG ; AgInt no AREsp 859739 / SP, em que os danos morais têm sido fixado em torno de 5 a 10 mil reais.

Portanto, em vista da economia e celeridade processual, em atenção aos princípios norteadores da fixação de indenização por danos morais, alinhando-me à jurisprudência das cortes,  arbitro em R$ 5.000,00 (cinco) mil reais o valor da indenização por danos morais.

Dispositivo Ante o exposto, confirmou a liminar e JULGO PROCEDENTE o pedido da inicial, para DECLARAR inexistente o contrato indicado na petição inicial e o débito respectivo, bem como condenar o requerido a RESTITUIR em dobro os valores efetivamente descontados do benefício do requerente, e a PAGAR o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

A indenização dos danos morais deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% entre a data do evento danoso e a data da sentença.

A partir da sentença, deverá incidir apenas a taxa SELIC que já inclui juros e correção monetária, tudo em obediência às súmulas 54 e 362 do STJ, bem como ao Recurso Repetitivo (REsp 1111119/PR) e jurisprudência assentada e recente também do STJ (AgInt no REsp 1683082/MA, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019).

Sobre os danos materiais, deverão incidir juros moratórios e correção monetária desde a data do efetivo prejuízo (súmula 43/STJ), pelo índice da taxa SELIC.

Condeno ainda o requerido ao pagamento de 10% sobre o valor total da condenação, a título de honorários advocatícios de sucumbência, bem como ao pagamento das custas e eventuais despesas processuais Desta feita, EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Caso interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Após o transcurso dos prazos e obedecidas as formalidades, remetam-se imediatamente os autos à segunda instância.

Publique-se.

Intime-se.

São Bento - MA, data da assinatura José Ribamar Dias Júnior Juiz de Direito Titular