TJMA - 0815319-53.2022.8.10.0000

Quinta Câmara Cível Agravo de Instrumento nº 0815319-53.2022.8.10.0000 Processo de referência nº 0841900-05.2022.8.10.0001 – São Luís Agravante: L P S Comércio e Representações EIRELI Advogado(a): Luiz Eduardo Goes Bittencourt - OAB MA 21610-A Agravado(a): Estado do Maranhão - Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social e Agricultura Familiar Representante: Procuradoria Geral do Estado do Maranhão Agravado(a): Masan Serviços Especializados LTDA Advogado(a): Luiz Carlos Vils Rolo - OAB RJ 160498 Relator: Des.

Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO L P S Comércio e Representações EIRELI interpôs o presente Agravo de Instrumento visando à reforma da decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, da Comarca da Ilha, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado por ela no Mandado de Segurança registrado sob nº 0841900-05.2022.8.10.0001.

A parte agravada Masan Serviços Especializados LTDA compareceu espontaneamente aos autos e ofertou contrarrazões (id. 19113511).

Por meio da decisão de id. 19392522, indeferi o pleito de antecipação de tutela recursal.

A parte agravante interpôs Agravo Interno (id. 23498376).

O Estado do Maranhão ofertou contrarrazões solicitando o desprovimento recursal (id. 23498376). É o relatório.

Decido.

Em consulta aos autos originários, por meio do Sistema PJe, observo que em 01/09/2023 foi proferida sentença que extinguiu o mandamus por perda superveniente do objeto, razão pela qual entendo prejudicado o exame da pretensão recursal.

Pelo exposto, nos termos do art. 932, III do CPC, julgo prejudicado o presente recurso, pela perda superveniente de seu objeto.

Por consequência lógica, julgo também prejudicado o Agravo Interno de id. 23498376.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

Quinta Câmara Cível Agravo Interno no Agravo de Instrumento n. 0815319-53.2022.8.10.0000 Processo referência em 1º grau n. 0841900.05.2022.8.10.0001 Agravante: L P S Comércio e Representações EIRELI Advogado: Luiz Eduardo Gomes Bittencourt (OAB/MA nº 21.610) Agravado: Estado do Maranhão – Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social e Agricultura Familiar Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DESPACHO Intimem-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo interno, no prazo de quinze dias, nos termos do §2o do art. 1.021 do CPC.

Serve este como instrumento de intimação.

São Luís (MA), data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

Quinta Câmara Cível  Agravo de Instrumento n. 0815319-53.2022.8.10.0000  Processo referência em 1º grau n. 0841900.05.2022.8.10.0001 Agravante: L P S Comércio e Representações EIRELI  Advogado: Luiz Eduardo Gomes Bittencourt (OAB/MA nº 21.610)  Agravada: Agile Corp Serviços Especializados LTDA.  Advogados: Diego Vianna Langone (OAB/RJ 164.605) e Ronaldo Henrique Santos Ribeiro (OAB/MA 7.402)  Autoridade coatora: Secretário de Estado do Desenvolvimento Social e Agricultura Familiar (SEDES) / Procuradoria-Geral do Estado Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO    Trata-se de agravo de instrumento, interposto por L P S Comércio e Representações EIRELI contra decisão em que o Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís indeferiu pedido liminar nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado do Desenvolvimento Social e Agricultura Familiar (SEDES), no qual pretende a adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico de nº 006/2022, e, subsidiariamente, a suspensão de todo e qualquer ato relativo ao mesmo certame.  Na vestibular do mandado de segurança, a agravante relata que participou do Pregão Eletrônico de nº 006/2022, de responsabilidade da SEDES, cujo objeto é o registro de preços para  aquisição de 500.000 (quinhentas mil) cestas básicas de gêneros alimentícios destinadas a famílias carentes.

Narra, ainda, que, na fase de apresentação de propostas e lances, realizou lance inferior à então primeira colocada, AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA., e que, ao apresentar proposta de preços, foi desclassificada, depois de o pregoeiro constatar falha na apresentação da proposta, consubstanciada na não especificação das marcas dos produtos alimentícios, tendo sido o objeto da licitação adjudicado, em seguida, à empresa AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA.  Desprovido o recurso administrativo contra a decisão do pregoeiro, a parte agravante diz que impetrou o mandado de segurança, tendo o Juízo de primeiro grau, em um primeiro momento, deferido o pedido liminar, para suspender imediatamente “[…] todos e quaisquer procedimentos referentes ao PREGÃO ELETRÔNICO DE Nº 006/2022, promovido pela Secretaria de Estado do Desenvolvimento Social do Maranhão, inclusive suspensão da eventual contratação da empresa AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA., caso já tenha ocorrido, até julgamento meritório definitivo do presente mandamus […]” (Id. 72350324 - Pág. 3 do PJE de 1º grau).   A agravante afirma que, após pedido de reconsideração apresentado pela AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA., o Juízo de primeiro grau proferiu nova decisão, só que, dessa vez, para indeferir o pedido liminar, nos seguintes termos:  [...] Da observância destes, não se vislumbra a presença dos requisitos legais da liminar: fumus boni iuris e periculum in mora.

Ressalta-se que tais pressupostos devem existir, concomitantemente, e na situação em apreço, não constato, no momento, a ocorrência clara do primeiro, de modo que a situação em tela requer cautela e ponderação.

Deveras, observando os autos, não vislumbro indícios de ilegalidade na decisão de desclassificação da impetrante, pois ocorreu em razão da Impetrante ao apresentar a sua proposta, descumpriu o item 5.1 do Edital.

Os princípios da licitação pública e da vinculação ao edital são regra no âmbito da Administração Pública, de modo a satisfazer o princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 37 da Constituição Federal e art. 3º da Lei de Licitações). […] Para evitar o descumprimento do contrato ou problemas na sua execução é que a Administração Pública estabelece critérios de ordem objetiva, a exemplo da exigência do item 5.1 e 6.1 do Edital.

No subitem 5.1 e 6.1, o Edital (ID nº 72343186) de abertura prevê o seguinte: 5.1.

Os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado, com indicação de marca e modelo, quando for o caso, além do preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, quando, então, encerrar-se-á automaticamente a etapa de envio dessa documentação. 6.1.

As propostas deverão ser formuladas e encaminhadas exclusivamente por meio do sistema eletrônico, respeitados os prazos nele estipulados, em moeda corrente nacional (R$), COM NO MÁXIMO 02 (DUAS) CASAS DECIMAIS APÓS A VÍRGULA, em algarismos e por extenso, devendo ainda indicar marca/modelo dos materiais ofertados, de acordo com as especificações contidas no ANEXO I (Termo de Referência), inclusas todas as despesas referentes à execução do contrato e consignar nos campos.

Conforme demonstrado pelo litisconsorte passivo (ID nº 72485993) o Edital exigia em 2 (dois) subitens critérios que não foram cumpridos pela Impetrante, além das alegações realizadas no mérito, que são: litigância de má-fé, fortes indícios de fraude quanto a condição de microempresa da Impetrante, ausência de condições de Habilitação da impetrante, suposto excesso de comprovação da qualificação econômico-financeira.

Em reanálise a prova produzida com a inicial é insuficiente para sustentar a medida liminar pretendida, pois até prova em contrário, o ato guerreado possui presunção de legitimidade, legalidade e imperatividade.

Em tais condições, não havendo demonstração de inequívoca de violação a direito líquido e certo através de documentação pré-constituída, considerando o princípio da vinculação ao edital, a reconsideração é a medida adequada ao caso concreto, logo, por tais motivos, torno sem efeito a decisão de ID nº 72350324 e indefiro a liminar, por ausência do requisito do fumus boni iuris” (Id. 72571755 - Pág. 6 do PJE de 1º grau).    Nas razões recursais, a agravante alega: (a) que ofereceu lance de R$ 37.980.000,00, inferior ao apresentado pela empresa AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA., no valor de R$ 37.995.000,00; (b) que a exigência da indicação das marcas dos produtos não consta nem no Termo de Referência nem no Edital; (c) que a falta da indicação das marcas não seria razão para ser desclassificada, uma vez que a suposta falha poderia ser sanada, caso o pregoeiro tivesse convertido o julgamento da proposta em diligência, ocasião em que poderia retificar a proposta, fazendo constar as marcas dos itens que compõem as cestas básicas; (d) que a decisão agravada é nula, por ausência de fundamentação adequada (ID nº 72350324).  Ao final, a agravante requer a concessão liminar de efeito ativo ao recurso, para que seja: (a) anulada a decisão em que foi desclassificada do certame, “[…] declarando-a, assim, vencedora do certame, por ter apresentado o menor preço”; (b) ou, subsidiariamente, para que seja “[…] determinada a imediata suspensão de todos e quaisquer procedimentos referentes ao Pregão Eletrônico de nº 006/2022 [...], inclusive suspensão da eventual contratação da empresa Agile Corp Serviços Especializados Ltda., caso já tenha ocorrido, até julgamento meritório definitivo do presente mandamus”.

As contrarrazões estão no Id. 19113511 - Pág. 1  É o relatório.

Decido.

O recurso é tempestivo e a agravante comprova o pagamento do preparo (Id. 19048483 - Pág. 1).

Presentes os demais pressupostos genéricos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pedidos de liminares.  A agravante formulou dois pedidos liminares: o primeiro, de concessão de efeito ativo ao recurso; o segundo, e subsidiário, de concessão de efeito suspensivo ao agravo.

Para o deferimento da antecipação da tutela recursal, é necessário que a agravante demonstre a probabilidade do direito afirmado e o perigo de dano/risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 c/c art. 1.019, I, do CPC.  O CPC traz redação semelhante sobre os requisitos para a concessão de efeito suspensivo a recurso, dizendo, no parágrafo único do art. 995, que “[A] eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”.

Seja no caso de antecipação de tutela recursal, seja no caso de concessão de efeito suspensivo a recurso, o CPC exige o atendimento de requisitos cumulativos: a probabilidade do direito afirmado e o risco de dano grave ou de difícil reparação.  Nesse momento processual, não se observa o preenchimento dos requisitos cumulativos para a concessão da antecipação da tutela recursal – para declarar a agravante vencedora do pregão –, nem para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, neste caso, para suspender todos os procedimentos relativos ao Pregão Eletrônico de nº 006/2022.

De acordo com o art. 11 da Lei n. 14.133/2021 (Lei 8.666/1993, art. 3º), a licitação é procedimento administrativo que tem como objetivos “assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto” (inciso I); “assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição” (inciso II); “evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos” (inciso III); “incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável” (inciso IV).

Na modalidade pregão, o pregoeiro é o agente público responsável pela condução do certame (Lei 14.133/2021, art. 5º / Lei 10.520/2002, art. 2º, inciso IV), tendo ele certa margem de discricionariedade para decidir sobre a conveniência e oportunidade da conversão do procedimento em diligências.  No caso concreto, controverte-se sobre a previsão contida no item 5.1 do Edital, assim redigido:  “5.1.

Os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado, com indicação de marca e modelo, quando for o caso, além do preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública, quando, então, encerrar-se-á automaticamente a etapa de envio dessa documentação” (grifamos).

A parte agravante, segunda colocada no certame, argumenta que não era obrigatória a indicação das marcas dos produtos na proposta enviada ao pregoeiro, vez que não prevista no Edital.

Como argumento secundário, postula que deveria ter sido notificada para corrigir a proposta antes de ser desclassificada.  Entretanto, como se verifica do item 6.1. do Edital, ao contrário do observado pela agravante, a lei do certame é taxativa em exigir que as propostas devam indicar a marca/modelo dos materiais ofertados, de acordo com as especificações contidas no ANEXO I (Termo de Referência), suprimindo-se qualquer dúvida de interpretação quanto à expressão "quando for o caso", contida no Item 5.1, vejamos:  “6.1.

As propostas deverão ser formuladas e encaminhadas exclusivamente por meio do sistema eletrônico, respeitados os prazos nele estipulados, em moeda corrente nacional (R$), COM NO MÁXIMO 02 (DUAS) CASAS DECIMAIS APÓS A VÍRGULA, em algarismos e por extenso, devendo ainda indicar marca/modelo dos materiais ofertados, de acordo com as especificações contidas no ANEXO I (Termo de Referência), inclusas todas as despesas referentes à execução do contrato e consignar nos campos apropriados considerando o Valor Total para cada Lote” (grifamos).

Desse modo, cotejando-se o item 5.1 do edital com o seu item 6.1, constata-se que a apresentação das marcas dos produtos seria elemento obrigatório das propostas ofertadas pelos licitantes, razão pela qual, em exame perfunctório, entende-se como correta a desclassificação do impetrante, realizada pelo pregoeiro, que encontra respaldo no item 7.2, da norma de regência da licitação, verbis: “7.2 O Pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando desde logo aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos neste Edital, contenham vícios insanáveis, ilegalidades, ou não apresentem as especificações exigidas no Termo de Referência”.

De seu turno, o item 8.2, do mesmo edital, preceitua: “8.2 Será desclassificada a proposta ou o lance vencedor que: 8.2.1 Estiver em contrariedade com os requisitos previstos no edital”.

Essa desclassificação imediata encontra respaldo na Lei n. 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que estabelece no item II, do art. 59: “Art. 59.

Serão desclassificadas as propostas que: [.......]; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital”.  Diga-se de passagem que, no caso, sequer seria necessária a realização de qualquer diligência a fim de esclarecer ou aferir a proposta do impetrante, haja vista que ela fere frontalmente norma editalícia, ao deixar de indicar a marca dos produtos a serem fornecidos.

Assim, compreendo como ausente a probabilidade do direito afirmado.   Quanto ao risco de dano, a agravante sustenta que há risco de a Administração adquirir “produtos com preço extremamente superfaturado” (Id. 19048480 - Pág. 24).  O argumento não procede.   Como diz a própria agravante, ela “[…] ofertou lance no valor de R$ 37.980.000,00, portanto inferior ao que fora cotado pela empresa AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA. (R$ 37.995.000,00)” (Id. 19048480 - Pág. 4).

Como se vê, embora inferior, a diferença é ínfima, se comparada ao valor das duas ofertas - somente R$ 15.000,00.

De forma que, se os preços ofertados pela empresa Agile são “extremamente superfaturados”, também o são os preços apresentados pela própria agravante.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar de efeito ativo e o pedido subsidiário de efeito suspensivo, por não vislumbrar nos autos os requisitos cumulativos previstos nos artigos 995, parágrafo único, e 1.019, I do CPC.

Oficie-se ao Juízo a quo, comunicando-lhe o inteiro teor desta decisão (CPC, art. 1.019, I).

Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, para manifestação.

Esta decisão servirá como instrumento de intimação.

Local e data registrados no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator