TJMA - 0800582-29.2022.8.10.0070

Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Arari Secretaria Judicial PROCESSO: 0800582-29.2022.8.10.0070 AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: EUGENIA AIRES PEREIRA Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: ANDERSON BOAS VIANA - MA23806, GILVAN BASTOS LIMA - MA18559 IMPETRADO: RUI FERNANDES RIBEIRO FILHO Advogado/Autoridade do(a) IMPETRADO: RODILSON SILVA DE ARAUJO - MA12848-A S E N T E N Ç A EUGENIA AIRES PEREIRA, devidamente qualificado nos autos, por seu advogado, impetrou Mandado de Segurança em face do Prefeito Municipal de Arari/MA, de acordo com os fatos elencados na petição inicial.

A impetrante alega que logrou aprovação, em concurso público regido pelo Edital 001/2019 da Prefeitura Municipal de Arari/MA, para cargos de provimento efetivo, para o cargo de FISIOTERAPEUTA GERAL, tendo obtido a 3ª classificação, havendo apenas 02 (duas) vaga.

Destaca que as candidatas aprovadas em 1º e 2º lugares para o cargo de Fisioterapeuta geral já foram convocadas, porém abriram-se mais vagas para o referido cargo, sendo que atualmente estão ocupadas por servidores contratados sem concurso público, caracterizando a preterição da impetrante.

Inicial instruída com documentos de id.69865188 e anexos.

Não concedida a medida liminar (id.70388876).

Devidamente notificado, o impetrado apresentou informações em id.7961338, requerendo a denegação da segurança.

Instado a manifestar-se, o Ministério Público manifestou-se pela denegação da ordem (id.82455992). É o relatório.

Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional apto a tutelar direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, tudo conforme Art. 1º da Lei nº 12.016/2009.

Direito líquido e certo é aquele cuja transparência pode ser demonstrada de plano, prescindindo de instrução probatória.

A certeza e liquidez do direito devem ser comprovadas através de documentos acostados quando da impetração do writ ou, estando os documentos fora do alcance do impetrante, solicitados mediante requisição judicial.

Segundo consta dos autos, o Município de Arari/MA promoveu concurso público (Edital nº 01/2019), para provimento de vários cargos, estabelecendo, dentre outras, O2 (duas) vagas para o preenchimento do cargo de FISIOTERAPEUTA GERAL, tendo o impetrante sido classificado no 03º (terceiro) lugar, ou seja, como excedente.

O impetrante noticiou a nomeação de todos os candidatos aprovados cuja classificação foram anteriores e dentro do número de vagas, todavia, alega que houve a celebração de diversos contratos pelo Poder Público tendo como objeto o exercício da função de Fisioterapeuta, o que lhe garantiria o direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo ao qual foi aprovado.

A controversa a ser solucionada consiste em saber se o candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas, como excedente, tem ou não direito subjetivo de ser nomeado para o cargo ao qual concorreu, mesmo quando a Administração Pública realiza contratações temporárias de terceiros.

Inicialmente, verifica-se que, no decorrer do processo, a Administração Pública nomeou todos os classificados até o 2º lugar, dentro do prazo de validade do concurso, o qual foi homologado (id.79613343) e teve sua vigência expirada.

Contudo, à inicial o Autor informa que ocorreram diversas contratações temporárias de a exercer o cargo de fisioterapeuta realizadas dentro do período de validade do concurso publico que prestou.

Como cediço, a regra é a admissão de servidor público mediante concurso público, segundo preceitua a Constituição Federal em seu art. 37, inciso II, primeira parte.

No entanto, ha duas exceções que são os cargos de provimento em comissão referidos no inciso II do citado artigo, segunda parte; e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

O concurso público possibilita o acesso de qualquer pessoa que atenda aos requisitos previstos no edital, a lei do concurso.

Assim, milhares de pessoas se submetem a provas com o fim de ocupar um cargo público.

No entanto, muitos que foram aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, vítimas de arbitrariedades de gestores públicos, não conseguiram a nomeação.

Assim, diante da judicialização de questões desta natureza, foi construída jurisprudência, hoje pacificada, de que os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação, observado o prazo de validade do certame.

No mesmo sentido, os seguintes julgados: EMENTA PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CERTAME.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE.

PRETERIÇÃO.

CONFIGURAÇÃO. 1.

Candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estabelecidas no edital, tem direito à nomeação e posse, convalidando mera expectativa em direito líquido e certo. 2.

A previsão de cargos vagos em edital de concurso público vincula a Administração ao que publicou, e o ato de nomeação dos aprovados deixa de ser discricionário, passando a ser vinculado, pois o interesse em prover tais cargos foi manifestado pela Administração Pública. 3.

O Supremo Tribunal Federal (RE nº 598099) considerou que a administração pública está vinculada ao número de vagas previstas no edital, em decorrência do respeito aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica.

No mesmo julgado, o STF afirmou que o candidato não pode ficar a mercê da administração pública, pois ao prestar concurso deposita sua confiança no Estado, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar os princípios constitucionais. 4.

A preterição na lista de aprovados comprovada nos autos, garante ao candidato, aprovado dentro do número de vagas ofertas, o direito à nomeação. 5.

Apelação desprovida. (Ap 0615992015, Rel.

Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 12/12/2016 , DJe 10/01/2017) ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL.

JUÍZO DE CONFORMIDADE.

ADEQUAÇÃO A PARADIGMA.

RE 598.099/MS. 1. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas."(RE 598.099/MS, Relator: Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521). 2.

Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ - RMS: 35211 SP 2011/0178418-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 09/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2017) Portanto, inquestionável o direito à nomeação dos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

No entanto, no caso dos autos, o autor foi aprovado em 03º lugar havendo apenas duas vagas para provimento, estando, portanto, fora do número de vagas, não possuindo direito subjetivo à nomeação.

Quanto à alegada preterição pela existência de contratos temporários, é salutar que não se pode presumir ilegalidade em tais contratações.

Dentre os atributos do ato administrativo está a presunção de legitimidade, ademais, trata-se de hipótese excepcional admitida na própria Constituição Federal.

O que é vedado é a contratação precária para o provimento de cargo efetivo vago.

Não há nos autos a comprovação da existência de cargo efetivo que esteja provido por pessoa contratada sem concurso.

Seria indispensável para a comprovação de tal fato a previsão legal da existência do cargo.

A contratação temporária, por si só, não se coaduna com a ocupação de cargo efetivo, uma vez que este está previsto em lei e possui caráter excepcional.

O cargo efetivo pressupõe uma situação de permanência.

O e.

Superior Tribunal de Justiça e o e.

Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão vêm entendendo que há necessidade de se comprovar a existência de cargo público vago, não bastando a comprovação de realização de processo seletivo para contratação temporária: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSORA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

EXCEDENTE.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

REALIZAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS.

AUSENTE A ILEGALIDADE.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADO. 1.

A aprovação em concurso público, FORA da quantidade de vagas prevista em edital, não gera direito à nomeação, mas mera expectativa de direito. 2.

As contratações temporárias não indicam preterição quanto aos candidatos aprovados FORA das vagas disponíveis, uma vez que, sendo legalmente previstas, servem tão somente para suprir excepcional interesse público. 3.

O reconhecimento de ilegalidade na atuação administrativa impõe não apenas a contratação temporária de terceiros no prazo de validade do concurso, como ainda a comprovação de que as contratações ocorreram mesmo com a existência de cargos de provimento efetivo desocupados (Precedentes do STJ). 4.

A contratação temporária não implica em provimento de um cargo público, mas tão somente o exercício de uma função pública.

Assim, não pode ser determinada a nomeação para um cargo público que não se demonstrou existir e estar vago. 5.

Ausente a comprovação de qualquer ilegalidade ou abusividade na atuação da autoridade que esteja a ferir direito líquido e certo da candidata/apelante. 6.

Recurso desprovido. (Ap no(a) AI 016414/2013, Rel.

Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 09/02/2017 , DJe 15/02/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1.

Cuida-se de irresignação contra a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem em Mandado de Segurança em que o Impetrante, aprovado em concurso público, requer a sua nomeação e posse no cargo, ainda que sua classificação esteja fora do número de vagas previstas no edital do certame. 2.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 3.

Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal, tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel.

Min.

Dias Toffoli. 4.

Recurso Ordinário a que se nega provimento. (STJ - RMS: 54260 MG 2017/0132041-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgame. É também certo que, em um primeiro momento, a aprovação em concurso público somente gera direito à nomeação para aqueles que forem aprovados dentro do número de vagas indicadas no respectivo edital.

Os demais aprovados e classificados detêm mera expectativa de nomeação, que só se convola em direito se, dentro do prazo de validade do concurso, houver contratação de pessoal, de forma precária ou temporária, e se, a par disso, existirem cargos vagos, devendo ser respeitada a ordem de classificação no concurso.

Assim, como não restou comprovado que o Estado tenha firmado contratos precários para o preenchimento de cargos efetivos vagos, não gerou à parte requerente o direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu, qual seja, Fisioterapeuta Geral da Cidade de Arari/MA.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA com base no Art. 487, I do CPC, devido à não comprovação de direito líquido e certo.

Sem custas, tendo em vista o benefício da Justiça Gratuita.

Sem honorários, conforme Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Arari/MA, datado e assinado eletronicamente.

JOÃO PAULO DE SOUSA OLIVEIRA Juiz de Direito Titular da Comarca de Arari

DECISÃO  Vistos, etc.     Tratam os autos de MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR, impetrado por EUGENIA AIRES PEREIRA contra ato supostamente ilegal e abusivo atribuído ao MUNICÍPIO DE ARARI/MA, representado pelo Prefeito Municipal RUI FERNANDES RIBEIRO FILHO.

Sustenta a impetrante que logrou êxito em se classificar na vaga de Cadastro de Reserva (3° Lugar) no Concurso Público para o cargo de Fisioterapeuta Geral.

Aduz ainda que as primeiras colocadas foram convocadas e atualmente possuem outros profissionais ocupando o mesmo cargo à título de contrato temporário.

Por tais razões, requer a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para que seja determinado a imediata nomeação ao cargo efetivo de Fisioterapeuta Geral e, no mérito, a concessão da segurança, confirmando a liminar.

Instruiu a inicial com documentos.

Após, vieram os autos conclusos. É o necessário relatar.

Passa-se à análise do pedido de liminar.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Como qualquer outra ação, deve o mandado de segurança preencher os pressupostos processuais e as condições da ação, havendo, no caso do writ, porém, uma condição específica, qual seja, o direito líquido e certo.

Por direito líquido e certo deve ser entendido o direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental.

Além disso, a concessão do provimento de urgência, em sede de mandado de segurança, reclama a coexistência de dois requisitos legais, cujas diretrizes se encontram insculpidas no dispositivo do art. 7º, III, da Lei nº. 12.016/2009, a saber, a relevância dos motivos que ensejaram a impetração (fumus boni iuri) e a iminência de lesão irreversível acaso mantido o ato coator até o deslinde final da causa (periculum in mora).

E, no caso vertente, em sede de cognição sumaríssima ante o exame do pedido de liminar na ação mandamental, os elementos trazidos ab initio NÃO SÃO SUFICIENTES para a concessão da medida pleiteada.

Sobre o tema em litígio, sabe-se que o concurso é a forma mais democrática e impessoal de ingresso no serviço público.

Em regra, os certames trazem determinadas vagas para cada cargo, além de cadastro de reserva visando a classificação de candidatos para nomeações vindouras.

Ao longo da exegese jurídica em torno do direito à nomeação em concurso público, houve uma consolidação da jurisprudência atual sobre este assunto, notadamente no ajustamento da discricionariedade da Administração Pública na nomeação de candidatos.

Restou pacificado que as vagas previstas no edital geram direito líquido e certo à nomeação durante o prazo de validade do concurso.

Este direito ainda é garantido quando ocorre preterição na convocação fora da ordem de classificação do resultado final.

Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas com tais entendimentos pacíficos: ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, submetido ao regime da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação. 2.

O candidato ora recorrente foi aprovado em concurso público para provimento de cargos de motorista no quadro de pessoal do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, obtendo a 7ª colocação na lista classificatória, em um total de 10 vagas previstas no edital de abertura do certame, deixando, no entanto, de ser nomeado pela Administração durante o prazo de validade do referido concurso público. 3.

Recurso ordinário provido para que seja o recorrente nomeado para o cargo de Motorista, dando-se posse ao mesmo, caso cumpridos os demais requisitos legais e editalícios. (STJ - RMS: 30539 PR 2009/0184285-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2015) E, dentro do prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, a qual, passa a constituir um direito do concursando aprovado e um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Contudo, o caso dos autos não se trata de preterição ou ausência de nomeação de candidato devidamente aprovado dentro do número de vagas. É incontroverso neste processo que o autor foi classificada no Concurso Público 001 de 06/09/2019 – retificado em 01/10/2019 do Município de Arari na 3ª posição, tendo apenas duas vagas disponíveis.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Ademais, não restou demonstrado em cognição sumária, que os fisioterapeutas contratados exercem a mesma função estabelecida no certame, em razão de inúmeras especialidades, a exemplo de Terapia Intensiva, Respiratória, Traumato-Ortopédica e entre outras.

Na espécie, ao menos por ora, não há prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente a plausibilidade do pedido.

Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO FEITO EM CARÁTER LIMINAR Intimem-se as partes desta decisão.

NOTIFIQUE-SE a autoridade impetrada do presente decisum, enviando-lhe a segunda via apresentada, com a cópia dos documentos, a fim de que, se assim desejar, prestar as informações que julgar pertinentes ao vertente caso, no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, I, Lei nº 12.016/2009), sendo imprescindível que comprove a origem da retenção em litígio.

Após o decurso do prazo, com ou sem apresentação de informações, remetam-se os autos processuais ao órgão do Ministério Público, para fins do disposto no art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009.

Com o parecer ministerial, autos conclusos para sentença.

A presente serve como mandado.

Cumpra-se.  Arari (MA), datado e assinado eletronicamente.

JOÃO PAULO DE SOUSA OLIVEIRA Juiz de Direito Titular da Comarca de Arari  Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Arari Secretaria Judicial PROCESSO: 0800582-29.2022.8.10.0070  AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)  IMPETRANTE: EUGENIA AIRES PEREIRA   Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: ANDERSON BOAS VIANA - MA23806, GILVAN BASTOS LIMA - MA18559   IMPETRADO: RUI FERNANDES RIBEIRO FILHO      COPIAR E COLAR O TEOR - SENTENÇA/DECISÃO/DESPACHO/ATO ORDINATÓRIO

Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Arari Secretaria Judicial PROCESSO: 0800582-29.2022.8.10.0070  AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)  IMPETRANTE: EUGENIA AIRES PEREIRA   Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: ANDERSON BOAS VIANA - MA23806, GILVAN BASTOS LIMA - MA18559   IMPETRADO: RUI FERNANDES RIBEIRO FILHO     DESPACHO Tendo em vista que não há nos autos informações que revelam a capacidade da requerente para pagar as custas e as despesas processuais, especialmente por serem de valor módico as custas de mandado de segurança, intime(m)-se, a fim de que comprove(m) o preenchimento dos pressupostos para a concessão da gratuidade requerida, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a teor do art. 99, § 2º, do CPC, sob pena de indeferimento.

Durante o acenado prazo, caso queira, o(a)(s) requerente(s) pode recolher as custas e, assim, antecipar a conclusão dos autos para análise do pedido e outros atos de impulso.

Cumpra-se.

Autorizo o(a) Secretário(a) Judicial a assinar “de ordem” as comunicações.

Serve o(a) presente como ofício / mandado / diligência.

Arari/MA, datado e assinado eletronicamente.

JOÃO PAULO DE SOUSA OLIVEIRA Juiz de Direito titular Vara Única da Comarca de Arari/MA