TJMA - 0817288-03.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0817288-03.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: SIMSEN & BOROSKE COMERCIO ELETRONICO LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: ALINE JUNCKES - SC23131 RÉU: IMPETRADO: CHEFE DA SECRETARIA-ADJUNTA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/MA, ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) Sentença: Ementa: Mandado de Segurança.

Ausência de direito líquido e certo.

Segurança denegada.

Vistos etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA proposto por SIMSEN & BOROSKE COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA contra o CHEFE DA SECRETARIA-ADJUNTA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/MA, todos devidamente qualificados na exordial.

Aduz a impetrante, em epítome, que com o passar do tempo, do aumento do e-commerce e da categoria de consumidores finais não-contribuintes, percebeu-se grande disparidade de forças entre Estados-membros, então foi criada a base/autorização para o nascimento de uma nova forma de tributação, o Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS.

Alega que, tal regramento foi criado pela Emenda Constitucional – EC nº 87 de 2015, modificando a popularmente conhecida como Lei Kandir (EC nº 87/96), mas deixou claro que tal regramento jamais criou tal espécie de tributo, assunto pacificado e definido com trânsito em julgado em 14/05/2014, pelo Agravo de Instrumento – AI de nº 730.695/STF.

Sustenta que, seria necessário a criação de uma nova Lei Complementar – LC para a devida criação e regulamentação de tal inovação tributária, conforme normas constitucionais, entendimento devidamente pacificado na Suprema Corte pelo julgamento da ADI nº 4.628 em 2014.

O STF, na ADI nº 5.469, modulou os efeitos da inconstitucionalidade para que, em parte, seus efeitos referentes a cobrança dos valores só sejam efetivados após o período/exercício fiscal de 2021, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da Ata de julgamento de tal decisão.

Afirma que, o Supremo Tribunal Federal – STF, concedeu tempo razoável para que o Congresso Nacional formasse e aprovasse uma Lei Complementar para suprir tal necessidade, a qual, deveria ser aprovada, sancionada e publicada ainda no ano de 2021 para que fosse possível surtir efeitos no período/exercício fiscal de 2022, respeitando assim, o Princípio da Anterioridade da Lei Tributária, no entanto, com o passar do exercício tributário de 2021, não houveram novidades sobre tal legislação.

Ressalva que o Congresso não logrou êxito em aprovar a legislação complementar necessária para a instauração do novo tributo ainda no ano/exercício tributário de 2021, sendo publicada a Lei Complementar – LC n. 190, em 05 de janeiro de 2022, aplicando-se então, o Princípio da Anterioridade, ignorado pela Fazenda Pública do Estado do Maranhão.

Após tecer considerações favoráveis ao seu pleito, requereu que seja colhido o presente mandado de segurança; que sejam incluídos os CNPJ’s das filiais aos autos, no polo ativo ou, subsidiariamente, que os efeitos do decisum seja abrangentes a todos aqueles expostos no Contrato Social e, possíveis futuras outras que sejam criadas no decorrer da litigância sobre o tema; que seja concedida a tutela de urgência/medida liminar ao caso; que seja ordenado a suspensão da exigibilidade, envolvendo quaisquer lançamentos, cobranças, execuções, inscrições e demais ações, vinculadas ao novo tributo ICMS-DIFAL no exercício de 2022, bem como, o afastamento e proibição de quaisquer sanções e penalidades, tendo em vista a aplicação da norma e princípio da Legalidade e Anterioridade Geral/anual pela ausência de publicação em exercício anterior e, subsidiariamente, determinar suspensão até abril de 2022, pela norma da Anterioridade Especial/noventena; que seja emitida a certidão de regularidade fiscal em nome da Impetrante; que seja aplicada multa de no mínimo R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia a cada lançamento em razão do tributo ICMS-DIFAL no período de inexigibilidade com a impetrante no mandamus e suas filiais; a intimação das autoridades coatoras, da chefia da secretaria-adjunta da administração tributária, o Órgão do Ministério Público, e a Unidade Federativa; que seja concedida a segurança em definitivo, tendo em vista a flagrante inconstitucionalidade afrontosa à norma/Princípio da Anterioridade e Legalidade, para declarar e reconhecer a inexigibilidade (lançamentos, cobranças, inscrições, execuções, sanções etc.) dos créditos tributários de Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro até 31 de dezembro de 2022; Subsidiariamente, declarar e reconhecer a inexigibilidade (lançamentos, cobranças, inscrições, execuções, sanções etc.) dos créditos tributários de Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro até 31 de março de 2022, em razão da Anterioridade Especial/Noventena; que seja declarado o direito à restituição dos valores porventura indevidamente recolhidos, devidamente atualizados; a emição de certidão de regularidade fiscal em nome da impetrante.

Deu à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

A exordial veio instrumentalizada com os documentos de ID’s nº 64068754 à 64069376.

Em Despacho de ID nº 64143956, foi determinado que o impetrante comprove ou efetive o recolhimento e o pagamento das custas processuais.

A impetrante peticionou requerendo a prioridade no julgamento da liminar pleiteada e acostou os comprovantes de pagamento das custas (ID nº 64428569).

Em 08 de abril de 2022, este juízo deferiu em parte a liminar pleiteada, para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Maranhão nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022; determinou a notificação da Autoridade Impetrada, que se desse ciência ao órgão de representação judicial do Estado do maranhão, e vista ao representante do Ministério Público (ID nº 64559526).

A Impetrante opôs Embargos de Declaração alegando admissibilidade de tempestividade dos presentes embargos; omissão quanto ao pedido de aplicação da anterioridade anual; contradição em ralação a aplicabilidade da Anterioridade Nonagesimal e impossibilidade de aplicação da Anual por critérios idênticos; omissão, com a inconstitucionalidade do Convênio nº 236 de 2022; ano final, requereu que o embargo seja admitido e que o juízo se manifeste e traga o aclaramento quanto a omissão de julgamento e apreciação fundamentada do pedido de aplicação da Anterioridade Anual à exigibilidade do DIFAL em 2022; quanto a contradição ou omissão entre a possibilidade de aplicação da Anterioridade Nonagesimal e impossibilidade da Anterioridade Anual, tendo em vista que, são complementares e possuem os mesmos critérios de enquadramento; quanto a omissão quanto a formação do Convênio 236 do CONFAZ, a exigibilidade do novo tributo através daquele, sua possibilidade de retroagir à 1º de janeiro de 2022, e ter eficácia no exercício de 2022, em ofensa à Anterioridade Anual; que seja concedido e aplicado o efeito infringente em decorrência da mudança interpretativa do julgado analisado por este instrumento processual para que seja aclarado os pontos omissos e contraditórios.

O Estado do Maranhão ofereceu Contestação de ID nº 67581239, alegando em matéria preliminar a impossibilidade de impetrar mandado de segurança contra lei em tese; caráter normativo indevido da segurança pleiteada no mandado de segurança; a ausência de direito líquido e certo; a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de repetição de indébito tributário; no mérito, a não aplicação do princípio da anterioridade à LC Nº 190º/2022; a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual nº 10.326/2015; ao final pugnou para que seja acolhida qualquer preliminar ventilada e seja extinto o processo sem resolução do mérito; no mérito que seja denegada a segurança postulada.

Termo de ID nº 67619110 juntando OFÍCIO Nº 1179-2022 - GABIN-ASJUR (ID nº 67619114) informando que evidenciaram a ausência de ato coator que a impetrante alega ser ofensivo ao seu suposto direito, haja vista que, até a presente data, não houve aos de cobrança de ICMS/DIFAL referentes ao exercício de 2022.

A Impetrante apresentou Réplica a Contestação, defendendo o cabimento e tempestividade da presente réplica, e contestando todos os argumentos apresentados na Contestação, sendo que ao final requereu que sejam desconsiderados os falsos argumentos, táticas persuasivas e demais alegações da parte Impetrada e, por fim, concedidos todos os pedidos expostos ao peticionamento inicial, em especial, a ordem de inexigibilidade do tributo ICMS-DIFAL no exercício financeiro de 2022; e a condenação da parte impetrada ao pagamento de todos os encargos e custas processuais (ID nº 69554510).

Sentença de ID nº 69997731 negando provimento aos Embargos de Declaração.

Devidamente intimado em ID nº 76825720, O Órgão Ministerial apresentou Parecer de ID nº 77482707, deixando de intervir no feito. É o relatório.

Analisados, decido.

Segundo prevê a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXIX, e o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança individual e coletivo, serve o mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo, aquele capaz de ser comprovado de plano (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nessa esteira, deve ser levado em consideração que “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca” (MS 20.882/DF, Rel.

Min.

Celso de Mello).

Preliminarmente, deve o magistrado percorrer uma vereda rumo à sentença – ato culminante e finalístico do processo – onde se examina e perscruta questões de ordem pública, tais como legitimidade da parte, pressupostos processuais, como requisitos de existência e validade da relação processual e as condições do exercício regular da ação, como direito público, subjetivo e abstrato.

Deve observar, nesse munus, uma determinada ordem lógica de prejudicialidade, em sua atividade jurisdicente, havendo possibilidade de indeferimento da inicial conforme previsão no art. 10 da Lei nº 12.016/09, razão pela qual passo a essas questões.

A irresignação do Impetrante, ponto aríete da presente ação mandamental, objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS/DIFAL exigido nas operações interestaduais realizada pela Impetrante envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado, durante a integralidade do ano de 2022, bem como determinar que o Estado abstenha-se de adotar qualquer medida constritiva tendente à cobrança do tributo supramencionado.

Conforme exposto alhures, os fatos articulados na petição inicial devem ser indene de dúvidas.

Do contrário, nos termos do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, a inicial será desde logo indeferida.

Torna-se imprescindível, desta forma, que os fatos sejam incontroversos, claros e precisos, ou seja, que deles haja prova pré-constituída, já que, no procedimento do mandamus, é inadmissível a instrução probatória, sendo irrelevante para o seu conhecimento sua complexidade.

Para a formação de um juízo de valor positivo no início da ação mandamental, devem estar presentes concomitantemente a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora), conforme previsão no art. 300 do Código de Processo Civil, de forma que poderá ser suspenso o ato apontado como ilegal ou abusivo (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009), verbis: Art. 7º.

Ao despachar à inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Retomando ao caso posto, verifica-se O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou os pedidos de liminares feitos sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para o comércio eletrônico (Difal) De acordo com Moraes: “Trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”, afirma, na decisão de ADI 7066.

Analisando de forma perfunctória os documentos na petição inicial, não vislumbro a boa aparência do direito nuclear da parte Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão.

A Lei Complementar n° 190 foi publicada no dia 05/01/2022, sendo que pelo conteúdo normativo da decisão do STF, deveria ter sido editada até o dia 31/12/2021.

Em razão disso, a impetrante defende que o imposto só pode ser cobrado a partir de janeiro de 2023, para, supostamente, obedecer ao princípio da anterioridade anual, ou a partir do dia 05/04/2022, para se confomar à anterioridade nonagesimal.

Entretanto, não partilho desse entendimento, pois a aludida novel Lei Complementar, não se submete ao princípio da anterioridade, senão vejamos: O art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal dispõe: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [. . .] III - cobrar tributos: a) [. . .] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A Lei Complementar n° 190/2022 apenas regulamentou a cobrança (a divisão) do ICMS (espécie já existente) nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, como: 1) da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, §2º); 2) do local da operação (art. 11, V); 3) do tempo da operação (art. 12), da base de cálculo da DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A) e 4) da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A).

Eis a ementa da nova Lei Complementar n° 190/2022: “LEI COMPLEMENTAR N° 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. (grifamos) A Constituição Federal repartiu as competências tributárias dos entes federados, atribuindo às leis estaduais a instituição em espécie do ICMS, competindo à legislação federal apenas a regulamentação da cobrança.

Com efeito, destaca-se que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária (seja para o exercício financeiro, seja para a noventena) é tão somente da lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou altere alíquotas (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF), não se aplicando à Lei Complementar n° 190/2022 (que apenas estabelece normas gerais de tributação).

Apesar da edição da indigitada Lei Complementar Federal abrir uma nova discussão jurídica sobre o ICMS/DIFAL, no caso a aplicação, ou não, do princípio da anterioridade (STF, ADI n° 7066), no meu entendimento não afeta o Estado do Maranhão.

A cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado do Maranhão se dá com arrimo na Lei Estadual n° 10.326/2015, já com mais de seis anos de implementação, tendo sido respaldada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao diferir a exigência da Lei Complementar para 2022, validou a cobrança do imposto com base na lei local, que já estava em vigor desde 2015, não violando, portanto, o princípio da anterioridade.

Destarte, a lei estadual que já está com mais de seis anos de vigência, somado ao fato de que não é objeto da Lei Complementar n° 190/2022 criar tributo, nem alterar alíquota, mas apenas regulamentar a cobrança do ICMS/DIFAL, entendo que qualquer que seja a decisão tomada pelo STF na referida ADI n° 7066, não afetará aqueles estados cujas leis relativas à instituição da espécie já tinham cumprido a exigência constitucional da anterioridade ao tempo da edição da aludida Lei Complementar, como é a situação do Estado do Maranhão.

A Lei Complementar n° 190/2022 entrou em vigor no dia de sua publicação (05/01/2022), sendo que a partir daí produz os seus efeitos de “norma geral”, já que não instituiu o ICMS/DIFAL, mas apenas fixou critérios para a instituição desse imposto pelos entes federados que ainda não o tivessem criado.

Desta feita, apesar do advento desta Lei Complementar suprir a lacuna normativa, isto não impediu que o Supremo Tribunal Federal se utilizasse de modulação na sua decisão, ao legitimar as normas estaduais que já estavam em vigência no dia da conclusão do julgamento. É cediço que a via constitucional-processual do mandado de segurança não aceita a instauração de fase processual de instrução, na qual seja autorizada a produção de provas.

Sendo instrumento garantidor de direito líquido e certo, os fatos que consubstanciam a causa de pedir deduzida no remédio heroico, devem ser demonstrados de maneira precisa e incontroversa, por intermédio da prova pré-constituída.

Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA.

A documentação apresentada quando do ajuizamento do mandado de segurança revelou-se insuficiente a demonstrar a pretendida estabilidade financeira, porquanto não estava adequadamente comprovado, no momento oportuno, que a impetrante tivesse recebido a gratificação de função por mais de dez anos, como exige a Súmula 372 do TST.

Não sendo cabível a emenda da petição inicial, diante do rito cognitivo sumário da ação mandamental, conforme a Súmula 415 do TST, inviável considerar a documentação superveniente juntada aos autos.

Segurança denegada. (TRT-4 - MSCIV: 00218077920195040000, Data de Julgamento: 23/10/2019, 1ª Seção de Dissídios Individuais) Nesse sentido vê-se que não estão presentes os pressupostos de concessão da segurança pleiteada, consoante disposições do ordenamento jurídico pátrio, a saber: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (Maria Sylvia Zanella de Pietro.

Direito administrativo, 21ª ed.

São Paulo, Atlas 2008, p.729), visto que não há demonstração de inequívoca de violação a direito líquido e certo através de documentação pré-constituída Neste passo, corroborando as diretrizes informadoras do direito líquido e certo a ser assegurado por meio do mandado de segurança, cito a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, verbis: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, ... e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 25.ed., atualizada e complementada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 36/37).” Cito, porque pertinente, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

IMPRESCINDÍVEL. 1.

Eventual nulidade exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

Assim, aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 2.

A aferição quanto à inidoneidade do procedimento levado a efeito quando da aplicação da prova oral é inviável na via eleita, por ser matéria carecedora de dilação probatória, sendo certo que a mera alegação nesse sentido não é capaz de contornar essa exigência, porquanto a ação mandamental exige a prova pré-constituída do direito perseguido. 3.

Recurso ordinário conhecido e desprovido. (grifamos) (RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 21931 / TO - STJ – Órgão julgador: Quinta turma.

Relator (a): Ministra LAURITA VAZ.

DJe 13/12/2010)” Ademais, o Impetrante postula medida com caráter genérico, abstrato e futuro, de forma a abarcar todas as possíveis cobranças e autuações que as Autoridades Coatoras pudessem vir a realizar com base na Lei Complementar n° 190/2022, possuindo natureza de segurança normativa, genérica e futura, o que é rejeitado pelo ordenamento jurídico pátrio por esta via mandamental, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

Nesse mesmo sentido se encontram diversos precedentes jurisprudenciais consolidados, considerando que não cabe Mandado de Segurança para invalidar norma abstrata e geral, mas somente para o desfazimento de ato concreto que, embasado na norma, tenha ferido direito líquido e certo.

O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: DIREITO CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DE ICMS.

SOBRE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

SÚMULAS 269 E 226 DO STF E 271 DO STJ.

I - Não se pode através de Mandado de Segurança declarar em abstrato a invalidade de lei ou decreto-lei, por vicio de inconstitucionalidade, conforme destaca a Súmula nº 266 do STF "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". […] IV - Desse modo, compulsando os autos não vislumbrei a presença de provas pré constituídas, que materializasse o direito líquido e certo invocado, e amparado por via mandamental, restando portando mais do que demonstrado que a via eleita é inadequada para o fim que pretende o Apelante.

V - Apelação conhecida e improvida. (TJ-MA - APL: 0327272012 MA 0001324-91.2008.8.10.0001, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/03/2013, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2013) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA.

VEDAÇÃO DA APREENSÃO DE MERCADORIAS EM FUNÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS.

SEGURANÇA DE CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I — A apreensão de mercadorias pelo Fisco, para efeito de constranger ao pagamento da dívida tributária, constitui medida ilegal, que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, sendo pacífica a jurisprudência nesse sentido, como deflui da Súmula 323 do STF (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

II — Contudo, a existência desse entendimento consolidado não autoriza o Poder Judiciário a vedar ao Fisco toda e qualquer apreensão, em favor do contribuinte, porque estaria caracterizada a atuação do juiz como se legislador fosse, editando regra de efeitos futuros, gerais e abstratos, em desaprumo com os contornos constitucionais que regem a separação dos poderes.

III — Ainda que se trate de impetração preventiva, o mandado de segurança não pode ser ajuizado com o objetivo de obtenção de provimento jurisdicional que coíba, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, sob a ótica do impetrante, possa lesar seu direito.

IV — Apelação provida. (TJ/MA.

Acórdão n° 107.596/2011. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível.

Relator (a): Des.

Marcelo Carvalho Silva.

Sessão do dia 25/10/2011) Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL ERAM DESTINADAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS E ENGENHARIA.

PRETENSÃO DE SE AFASTAR A EXIGÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXAR, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, NORMA GERAL E ABSTRATA. [...] 2.

Não é possível, em sede de mandado de segurança, a fixação de norma geral e abstrata, destinada ao futuro, tendo em vista que, por expressa previsão constitucional, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando houver concreta ameaça ou violação de direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, da CF/88). 3.

Recurso ordinário não provido. (RMS 25.266/MS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011) PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - AGROPECUARISTAS - AQUISIÇÃO DE INSUMOS - RECOLHIMENTO DE ICMS - CREDITAMENTO – ALCANCE. 1.

O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente.

Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas. 2.

Pedido formulado na inicial no sentido de garantir o direito ao creditamento do ICMS relativamente a insumos já adquiridos nas operações futuras.

Possibilidade. 3.

Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que venha a lesar o direito do impetrante, conferido ao julgado caráter normativo. 4.

Recurso especial improvido.

REsp 438.693/MT, Rel.: Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 24/08/2004, DJ 13/12/2004.) Em tais condições, e pelo que mais consta nos autos, já nesta fase meritória, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09 e art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em decorrência do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 26 de outubro de 2022.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO: 0817288-03.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: SIMSEN & BOROSKE COMERCIO ELETRONICO LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: ALINE JUNCKES - SC23131 RÉU: IMPETRADO: CHEFE DA SECRETARIA-ADJUNTA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/MA Sentença: Ementa: Embargos de Declaração.

Omissão não configurada.

Impossibilidade de rediscussão da matéria.

Via imprópria.

Embargos não acolhidos.

Vistos, etc.

Trata-se de Embargos de Declaração (ID nº 67863461) interposto por SIMSEN & BOROSKE COMERCIO ELETRÔNICO LTDA em face da Decisão de ID nº 64559526 que concedeu em parte a liminar pleiteada.

O embargante alega que houve omissão no julgado, por não ter enfrentado o pedido de aplicação da Anterioridade Anual, contradição por aplicar anterioridade nonagesimal e não aplicar a anual e omissão sobre a inconstitucionalidade do Convênio nº 236 de 2022. É o relatório.

Analisados, decido.

Os Embargos de Declaração foram opostos tempestivamente. (certidão de ID nº 66121503) Nos termos do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil os Embargos de Declaração têm por finalidade esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão no julgado, e, ainda, para a correção do erro material, não se prestando ao reexame da questão de fundo.

Conquanto, possam ser utilizados com o propósito de prequestionar a matéria, devem, todavia, enquadrarem-se nas hipóteses elencadas no artigo 1.022 do CPC.

Nos autos constam de forma clara os elementos que motivaram a decisão, inexistindo os alegados defeitos, portanto, não assiste razão ao embargante que pretende a reapreciação da matéria por via imprópria.

In casu, a decisão embargada deferiu parcialmente a liminar pleiteada, em consequência, deferiu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL por 90 (noventa dias) da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 e indeferiu todos os outros pedidos, não podendo a parte confundir interpretação divergente da sua com contradição ou omissão.

Como se observa não houve omissão, pois nem se adentrou ao mérito do Mandado de Segurança, o mesmo foi extinto sem resolução de mérito, se o embargante pretende demonstrar sua insatisfação quanto ao julgado então deverá escolher o meio recursal adequado para a reforma almejada.

Ademais, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, devendo apenas observar as questões relevantes e imprescindíveis à sua solução, o que se verificou no presente caso.

Em tais condições, conheço e nego provimento aos presentes Embargos de Declaração por não se encontrarem presentes na decisão atacada as omissões e contradições alegadas.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 24 de junho de 2021.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública