TJMA - 0800414-07.2022.8.10.0109

    PROC. 0800414-07.2022.8.10.0109 Polo Ativo: ODENICE SILVA ROQUE Advogado(a): Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: EDSON DE FREITAS CALIXTO JUNIOR - MA7647-A Polo Passivo:  ADAILSON DO NASCIMENTO LIMA Advogado(a): Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)     DESPACHO                  Intime-se a parte apelada para apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15(quinze) dias.                  Após, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao egrégio  TJMA.                  Cumpra-se.

Paulo Ramos-MA, data do sistema.   Francisco Crisanto de Moura Juiz de Direito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE PAULO RAMOS Rua Desembargador Sarney, s/n, centro, Fórum Juiz Francisco Teixeira Santos, Paulo Ramos-MA - Fone: (98) 3655-0789, Email: [email protected] PROCESSO Nº. 0800414-07.2022.8.10.0109 CLASSE CNJ: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) AUTOR:ODENICE SILVA ROQUE ADVOGADO(A): Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: EDSON DE FREITAS CALIXTO JUNIOR - MA7647-A RÉU: ADAILSON DO NASCIMENTO LIMA ADVOGADO(A): SENTENÇA  Trata-se de AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ajuizada por ODENICE SILVA ROQUE em desfavor de ADAILSON DO NASCIMENTO LIMA, qualificados nos autos.

Alega a parte autora em síntese que foi aprovada em concurso público realizado pelo Município de Paulo Ramos/MA, regido pelo edital 01/2019, e em razão de supostas contratações de caráter precário estaria configurada sua preterição, exsurgindo o direito líquido e certo de ser nomeada através de decisão desse writ.

Juntou documentos.

Pedido de liminar indeferido.

Manifestação do requerido.

Após vista dos autos na forma do art. 12 da Lei n.º 12.016/2009, o Ministério Público Estadual se manifestou pela não concessão da segurança.

Os autos vieram-me conclusos para prolação da sentença. É o breve Relatório. Decido.

O Mandado de Segurança, como é cediço, consiste em uma ação constitucional, de natureza civil, contenciosa e mandamental, regida por lei especial, tendo por escopo a proteção de direito líquido e certo em face de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública, conforme dispõe o artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 12.016/2009.

Nesse viés, a Carta Republicana de 1988 previu em seu art. 5º, inciso LXIX, o Mandado de Segurança como remédio constitucional com a finalidade precípua de resguardar o direito líquido e certo de alguém, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Cabe asseverar que o Mandado de Segurança é o tipo de ação que não comporta dilação probatória, portanto o direito líquido e certo que se pretende ver resguardado pela via do mandamus deve ser de plano comprovado, cabendo ao impetrante juntar, no momento da impetração, os documentos necessários e aptos a comprovar prontamente seu direito, conforme estatui o artigo 6º da Lei n.º 12.019/2009[1], que disciplina a matéria.

Sendo assim, a petição inicial deve estar acompanhada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo.

Sendo assim, para a concessão do mandamus é indispensável a existência de violação, por ato ilegal ou com abuso de poder da autoridade coatora, de direito individual, isto é, próprio do impetrante, líquido e certo, assim entendido aquele comprovado de plano, ou seja, aquele manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da sua impetração.

A esse propósito, oportuno se faz se trazer a lume as lições do Hely Lopes Meirelles, em sua obra atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, in verbis:    Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não tiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.[2]  Ademais, impende também trazer à colação outros excertos doutrinários acerca da conceituação de direito líquido e certo:  Direito líquido e certo - é aquele que se prova, documentalmente, logo na petição inicial.

Uma pesquisa na jurisprudência do STF mostra que a terminologia está ligada à prova pré-constituída, a fatos documentalmente provados na exordial. Não importa se a questão jurídica é difícil, complexa ou intrincada.

Isso não configura empecilho para a concessão da segurança (Súmula 625 do STF: "Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança").

O que se exige é o fato apresentar-se claro e induvidoso, pois o direito é certo se o fato que lhe corresponder também o for.

Mas, se os fatos forem controversos, será descabido o writ, pois inexistirá a convicção de sua extrema plausibilidade.

Portanto, meras conjecturas, suposições infundadas, argumentos que dependam de comprovação, não dão suporte ao mandado de segurança. (BULOS, p. 757[3]). [grifou-se].  Quanto a lei alude a “direito líquido e certo”, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança. [...]. Por exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante.

Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações. As provas tendentes a demonstrar a liquidez e a certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial [...]. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante. (MEIRELLES, WALD e FERREIRA, p. 37 e 38). [grifou-se].  Domina, porém, o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode valer-se do instrumento, mas sim das ações comuns. (FILHO, p. 1048[4]). [grifou-se].

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.

Trata-se de direito “manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (LENZA, p. 1349[5]). [grifou-se].  Valiosas também são as prescrições trazidas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no seguinte julgado: “Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido” (STJ, 2ª Turma, AgInt no Recurso em Mandado de Segurança nº 51.940/GO (2016/0234560-2), Rel.

Min.

Francisco Falcão, DJe 06.03.2018). [grifou-se].  O mandado de segurança, portanto, tem o objetivo de tutelar o direito líquido e certo suscitado pelo impetrante, sendo exigido que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento no ato da impetração, devendo ser comprovado de plano.

Exige-se, assim, prova pré-constituída dos fatos que embasam o direito líquido e certo invocado, razão pela qual se diz que, no procedimento do mandado de segurança, não cabe dilação probatória.  Dos autos, denoto que a impetrante foi aprovada na posição 10 em concurso realizado pela Prefeitura do Município de Paulo Ramos para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais - Zona Urbana, cujo edital 001/2019, ofereceu 08 vagas. Logo, a autora foi aprovada fora do número de vagas previsto em edital.  Sabe-se que a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas expectativa de direito, que, no entanto, se converte em direito subjetivo quando há preterição da ordem classificatória, ou quando a Administração Pública, mediante contratação temporária e a título precário, convoca terceiros para ocupar as vagas existentes, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público.

Aliás, legitimando meu pensamento, colaciono a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal que diz, in verbis: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."  Ressalto que é inconteste o direito subjetivo à nomeação nos casos em que o candidato é aprovado em concurso público fora do número de vagas, e resta demonstrada, inequivocadamente, a contratação de servidores temporários no período de validade do certame, nos termos da pacífica jurisprudência do STJ e STF, in verbis:  AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO.

EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

PRECEDENTES.

PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

SÚMULA 279/STF.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público devem se submeter à regra do concurso público para o provimento de seus cargos.

Precedentes.

O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação de temporários para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público com candidatos aprovados, configura preterição e gera a estes direito subjetivo à nomeação.

Precedentes.

Para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem no sentido de que houve, ou não, preterição dos candidatos aprovados no certame, seria necessário nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos.

Incidência da Súmula 279/STF.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 790977 AgR/RJ, Relator (a): Min.

ROBERTO BARROSO, Julgamento: 09/09/2014, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-200, DIVULG 13-10-2014, PUBLIC 14-10-2014)  ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

SÚMULA 284/STF.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DO CERTAME.

COMPROVAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

PRETERIÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL.

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DA PARAÍBA DESPROVIDO. 1. [...] omissis. 2. [...] omissis. 3.

A mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público nas seguintes hipóteses: (a) violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados, em desfavor do requerente; (b) contratação de outra (s) pessoa (s) de forma precária para esta (s) vaga (s), ainda na vigência deste concurso público; e (c) abertura de novo certame ainda na vigência do anterior. 4.

In casu, as instâncias de origem reconheceram o direito subjetivo da agravada à nomeação em razão da comprovação de que, durante o prazo de validade do concurso, houve a contratação temporária em preterição aos candidatos aprovados em concurso público. 5.

Agravo Regimental do Estado da Paraíba desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 432.638/PB, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/6/2014, DJe 4/8/2014).

Não se ignora a pacífica jurisprudência de que o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas, todavia no caso em apreço, além da ausência de prova latente da preterição da autora (aprovada fora do número de vagas), não restou clara a contratação de pessoas para o exercício do plexo funcional do cargo para o qual se prestou o concurso, bem como a existência de situação fática excepcional e temporária a justificar a postergação da nomeação dos aprovados em concurso público realizado pela municipalidade.

Aliás, a simples contratação de pessoal para exercerem cargos diversos daquele para o qual a candidata fora classificada não possui o condão de fazer surgir o direito subjetivo à nomeação da impetrante, haja vista que sequer figurou dentro do número de vagas previsto no edital de abertura.

A aprovação gera apenas uma expectativa de direito para o candidato, não o direito mesmo de exigir a nomeação, já que a Administração não tem a obrigação de nomear dentro do prazo de validade do certame.

A administração vincula-se ao número de vagas oferecidas, mas o direito do candidato restringe-se ao respeito à ordem de classificação.

De fato, para configurar-se o direito pretendido – nomeação em cargo público –, é necessária a presença  de  prova  pré-constituída  a  indicar  preterição  arbitrária  e  imotivada  por  parte  da administração.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os candidatos aprovados além do número de vagas previstas  no  edital  de  concurso  público  possuem  mera  expectativa  de  direito  à  nomeação, ressalvadas  as  situações  excepcionais  em  que  for  demonstrada  inequívoca  necessidade  de provimento dos cargos: RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONSTITUCIONAL  E  ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA  SOBRE  O  DIREITO  SUBJETIVO  À  NOMEAÇÃO  DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS V A G A S   D U R A N T E   O   P R A Z O   D E   V A L I D A D E   D O   C E R T A M E .M E R A EXPECTATIVA  DE  DIREITO  À  NOMEAÇÃO.  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA.SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO  FOI  ACOMPANHADA  DA  DEMONSTRAÇÃO  INEQUÍVOCA  DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.  ARBÍTRIO.  PRETERIÇÃO.  CONVOLAÇÃO  EXCEPCIONAL  DA  MERA EXPECTATIVA  EM  DIREITO  SUBJETIVO  À  NOMEAÇÃO.  PRINCÍPIOS  DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,  IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO D A   C O N F I A N Ç A .   F O R Ç A   N O R M A T I V A   D O   C O N C U R S O   P Ú B L I C O .

INTERESSE  DA  SOCIEDADE.  RESPEITO  À  ORDEM  DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO  RECORRIDO  EM  SINTONIA  COM  A  TESE  ORA  DELIMITADA.RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade  a  diversos  princípios  constitucionais,  corolários  do  merit  system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração  e  um  direito  à  nomeação  titularizado  pelo  candidato  aprovado dentro  desse  número  de  vagas.  Precedente  do  Plenário:  RE  598.099  -  RG, Relator  Min.  Gilmar  Mendes,  Tribunal  Pleno,  DJe  03-10-2011.  3.  O  Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito  da  conveniência  e  oportunidade  de  um  ato,  mas,  sobretudo,  pelos direitos  fundamentais  e  demais  normas  constitucionais  em  um  ambiente  de perene  diálogo  com  a  sociedade.  4.  O  Poder  Judiciário  não  deve  atuar  como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros  aprovados  em  um  novo  concurso.  Essa  escolha  é  legítima  e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da  maneira  que  melhor  convier  para  o  interesse  da  coletividade,  como  verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na  hipótese  de  restar  caracterizado  que  não  mais  serão  necessários.  6.  A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos  cargos  e  da  publicação  do  novo  edital  durante  a  validade  do  concurso, podem  surgir  circunstâncias  e  legítimas  razões  de  interesse  público  que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual  pretensão  de  reconhecimento  do  direito  subjetivo  à  nomeação  dos aprovados  em  colocação  além  do  número  de  vagas.  Nesse  contexto,  a Administração  Pública  detém  a  prerrogativa  de  realizar  a  escolha  entre  a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de  que  o  surgimento  de  novas  vagas  ou  a  abertura  de  novo  concurso  para  o mesmo  cargo,  durante  o  prazo  de  validade  do  certame  anterior,  não  gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal  pelo  candidato.  Assim,  a  discricionariedade  da  Administração  quanto  à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung  auf  Null),  fazendo  exsurgir  o  direito  subjetivo  à nomeação,  verbi  gratia,  nas  seguintes  hipóteses  excepcionais:  i)  Quando  a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando  houver  preterição  na  nomeação  por  não  observância  da  ordem  de classificação  (Súmula  15  do  STF);  iii)  Quando  surgirem  novas  vagas,  ou  for aberto  novo  concurso  durante  a  validade  do  certame  anterior,  e  ocorrer  a preterição  de  candidatos  aprovados  fora  das  vagas  de  forma  arbitrária  e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados  no  concurso  público,  pois  houve,  dentro  da  validade  do  processo seletivo  e,  também,  logo  após  expirado  o  referido  prazo,  manifestações inequívocas  da  Administração  piauiense  acerca  da  existência  de  vagas  e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311, Rel.

Ministro  LUIZ  FUX,  TRIBUNAL  PLENO,  julgado  em  9122015,  PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-4-2016 PUBLIC 18-4-2016). (Grifou-se).  Esclareceu  ainda  que  o  surgimento  de  novas  vagas  ou  a  abertura  de  novo  concurso  para  o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Com efeito, o fato de existirem cargos vagos ocupados por servidores temporários não gera automático direito à nomeação.

Sem a prova da vacância do cargo e de que houve preterição da impetrante não se concretiza o reclamado direito líquido e certo.

Neste aspecto, tem-se que dentro do prazo de validade do Concurso a Administração Pública tem a prerrogativa de escolher o melhor momento para nomeação, e, no caso dos autos, o Concurso ainda está com prazo de validade vigente.  Por fim, a via estreita do mandado de segurança reclama prova pré-constituída dos fatos alegados.

Pela análise das alegações da impetrante, nota-se que esta foi aprovada em décimo lugar, conforme lista de classificação geral juntada ao feito, ou seja, além do número de vagas previstas em edital de regência do concurso público municipal regido pelo Edital 01/2019.

Ex positis, considerando o que consta dos autos, nos termos da fundamentação supra e em consonância com o parecer ministerial, sem necessidade de maior lucubração, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais formulados na petição inicial para o fim de DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA por ausência de prova pré-constituída a configurar a ilegalidade alegada na exordial e, por via de consequência, com fundamento no art. 487, I, do CPC/2015, procedo à extinção do presente processo com resolução de mérito.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ex vi do art. 12, III, da Lei Estadual n.º 9.109/2009 c/c.

Súmula n.º 512 do STF[1], Súmula n.º 105 do STJ[2] e art. 25 da Lei n.º 12.016/2009[3].

Intimem-se as partes e cientifique-se o Ministério Público Estadual acerca da presente sentença.

Feitas as anotações e comunicações necessárias, com o trânsito em julgado, certifique-se e, procedidas as formalidades legais e as cautelas de praxe, arquivem-se os presentes autos com a devida baixa na distribuição, salvo se requerido o cumprimento de sentença.

Expedientes necessários.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.  Paulo Ramos/MA, 6 de julho de 2022.   FRANCISCO CRISANTO DE MOURA  Juiz de Direito   [1] Art. 6º, Lei n.º 12.016/2009. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. [2] MEIRELLES, Hely Lopes.

Mandado de Segurança e Ações Constitucionais.

Atualizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. 36. ed.

São Paulo: Malheiros, 2014. p. 36/37. [3] BULOS, Uadi Lammêgo.

Curso de Direito Constitucional. 8. ed.

São Paulo: Saraiva, 2013. p. 757. [4] FILHO, José dos Santos Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo, 27ª Edição, São Paulo: Editora Atlas S.A, 2014. [5] LENZA, Pedro in Direito Constitucional Esquematizado, 20ª Edição, Rev.

Atual. e Ampl. – São Paulo: Saravia, 2016.      

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE PAULO RAMOS Rua Desembargador Sarney, s/n, centro, Fórum Juiz Francisco Teixeira Santos, Paulo Ramos-MA - Fone: (98) 3655-0789, Email: [email protected] PROCESSO Nº. 0800414-07.2022.8.10.0109 (MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)) AUTOR:ODENICE SILVA ROQUE Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: EDSON DE FREITAS CALIXTO JUNIOR - MA7647-A RÉU: ADAILSON DO NASCIMENTO LIMA   DECISÃO   Defiro a gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do CPC.

Cuida-se de mandado de segurança com pedido de liminar protocolado pela requerente em face do Município de Paulo Ramos/MA, objetivando o provimento de vagas efetivas e formação de cadastro de reserva em diversos cargos no âmbito da administração pública municipal, decorrente do concurso público regido pelo Edital 01/2019, sendo a Requerente aprovado em 10º Lugar para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais - Zona Urbana, em um total de 06 vagas, porém o município requerido teria nomeado outras pessoas que nem sequer foram aprovadas no certame, por meio de contratações precárias.

Alega que o município tem necessidade de servidores, existe um concurso público dentro do prazo de validade, existem candidatos aprovados e classificados e a Constituição Federal prevê a obrigatoriedade de concurso para ingresso no serviço público, porém os cargos que deveriam ser providos pelos aprovados no certame público estariam sendo ocupados por contratados ou comissionados, ou mesmo ociosos.

Argumenta que o município requerido já explicitara a necessidade de pessoal quando lançou o edital 001/2019 do Concurso Público em tela e, sobretudo, quando contratou outros servidores sem concurso público para preencher os mais diversos cargos.

Diante disso, a parte autora requesta, em sede de liminar, que seja determinada “a nomeação e posse imediata do candidato (dentro do prazo de 48 horas) ao cargo de  Auxiliar de Serviços Gerais - Zona Urbana de Paulo Ramos/MA para o qual foi aprovada”.

A inicial foi instruída com documentos, dentro os quais a folha de pagamento do mês de junho de 2021, com o objetivo de comprovar eventuais contratações responsáveis pela preterição alegada pela requerente.

Após, os autos vieram-me conclusos para deliberação.

Eis o relatório.

Após fundamentar, decido.

A análise perfunctória da pretendida liminar repousa na existência de preterição do candidato aprovado em concurso público em razão de contratações arbitrárias e ao arrepio da lei para a execução das tarefas desempenhadas pelo cargo oferecido no certame.

Como tem entendido de forma reiterada o Supremo Tribunal Federal com base no Tema 784 (RE 837.311) da sua jurisprudência, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração".

Ora, a contratação de servidores temporários não é ilícita em si, nem tampouco gera o automático direito à nomeação e posse. É preciso investigar se essas nomeações são ilícitas, ocupando o espaço destinado aos concursados, como sói decidir o STJ: 2. "[...] a jurisprudência desta Corte Superior de que a paralela contratação de Servidores Temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de Servidores Comissionados, Terceirizados ou Estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame (RMS 52.667/MS, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 9.10.2017). [...]." (EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).

A contratação temporária tem por objetivo apenas o exercício de uma função pública, por prazo determinado e ante à necessidade temporária e excepcional da Administração (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal e Lei Complementar n° 108/2005), ao passo que o Concurso Público tem por finalidade a investidura em cargo ou emprego público, de provimento efetivo (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal).

Vale dizer, não se confundem os servidores efetivos com os contratados por tempo determinado.

Os servidores efetivos ocupam cargos públicos, isto é, lugares dentro da organização funcional da Administração Pública; ao passo que os contratados temporariamente apenas exercem funções públicas (conjunto de tarefas e atribuições), por tempo determinado e para casos excepcionais, sem a ocupação de cargo público efetivo.

No caso em apreço, a Impetrante não comprovou (seu ônus) se as contratações foram decorrentes de Processo Seletivo Simplificado (PSS) por prazo determinado, em virtude da necessidade temporária e excepcional da Administração, tampouco que ocorreu contratação temporária para ocupar vaga de cargo de provimento efetivo.  Não se ignora a pacífica jurisprudência de que o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas, todavia no caso em apreço, além da ausência de prova latente da preterição do autor, a candidata foi aprovada fora do número de vagas ofertadas e não restou clara a contratação de pessoas para o exercício do plexo funcional do cargo para o qual se prestou o concurso, bem como a existência de situação fática excepcional e temporária a justificar a postergação da nomeação dos aprovados em concurso público realizado pela municipalidade.

De fato, para configurar-se o direito pretendido – nomeação em cargo público –, é necessária a presença  de  prova  pré-constituída  a  indicar  preterição  arbitrária  e  imotivada  por  parte  da administração.

Em tese fixada sob Repercussão Geral, o Pretório Excelso tratou além da questão do direito subjetivo à nomeação em cargo público do candidato aprovado dentro do número de vagas de questão de alto relevo, qual seja, o momento da nomeação daquele que logrou êxito em certame realizado pela administração pública.

Segundo o STF, o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, mas quem escolhe o momento de nomear é a Administração Pública. Assim, o candidato não pode exigir que seja imediatamente nomeado.

O direito de o candidato exigir a nomeação só surge quando o prazo do concurso está expirando ou já expirou sem que ele tenha sido nomeado, ou nas hipóteses de inequívoca contratação irregular para exercício do cargo a que foi aprovado o candidato.

Esclareceu  ainda  que  o  surgimento  de  novas  vagas  ou  a  abertura  de  novo  concurso  para  o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.  Aliás, a simples contratação de pessoal para exercerem cargos diversos daquele para o qual a candidata fora aprovada não possui o condão de fazer surgir o direito subjetivo da impetrante à nomeação, mesmo que tenha sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital.

Por fim, a via estreita do mandado de segurança reclama prova pré-constituída dos fatos alegados.

Pela análise das alegações da requerente, nota-se que esta foi aprovada em terceiro lugar, conforme lista de classificação geral juntada ao feito, ou seja, dentro do número de vagas previstas em edital de regência do concurso público municipal regido pelo Edital 01/2019, todavia não comprovou qualquer espécie de preterição capaz de afastar o juízo de conveniência e oportunidade da Administração no tocante ao momento de nomeação dentro do prazo de validade do concurso.

ANTE O EXPOSTO, nos termos dos fundamentos supradelineados, INDEFIRO a liminar pleiteada.  Notifique-se a autoridade coatora nos termos do artigo 7, da Lei do Mandado de Segurança, bem como cientifique-se o Município de Paulo Ramos/MA para integrar o feito.

Intimem-se as partes acerca da presente decisão.

Ademais, em estrita observância ao art. 178 do CPC, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Estadual para, intervir como fiscal da ordem jurídica.  Cientifique-se.

Intimem-se.

Expedientes necessários.

Cumpra-se.

Paulo Ramos- MA, em 19 de maio de 2022.

FRANCISCO CRISANTO DE MOURA Juiz de Direito