TJES - 5001565-34.2022.8.08.0004

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5001565-34.2022.8.08.0004 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: PATRICIA WEISS FOCKINK REZENDE APELADO: CAMARA MUNICIPAL DE ANCHIETA e outros RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR DA CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA.

CARGO EFETIVO DE SERVENTE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LOCAL.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, formulado em ação declaratória c/c cobrança proposta em desfavor do Município e da Câmara de Vereadores de Anchieta-ES, sob o fundamento da inexistência de norma regulamentadora local que autorizasse o pagamento da vantagem pecuniária pretendida.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a manutenção da concessão da gratuidade da justiça à apelante, servidora pública municipal com renda aproximada de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) mensais; (ii) determinar se a ausência de regulamentação municipal específica impede o reconhecimento judicial do direito ao adicional de insalubridade, previsto genericamente no estatuto dos servidores do Município de Anchieta-ES.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A gratuidade da justiça é presumida para pessoa física que a requer, conforme art. 99, § 3º, do CPC/2015, sendo ônus da parte contrária elidir a presunção mediante prova inequívoca da capacidade financeira do beneficiário, o que não ocorreu nos autos. 4.

A Constituição Federal não estende, de forma automática, aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade previsto no art. 7º, XXIII, CF/88, exigindo regulamentação específica por cada ente federativo, nos termos do art. 39, § 3º, CF/88 e do RE 565.714 (STF, repercussão geral). 5.

O Estatuto dos Servidores do Município de Anchieta-ES (LCM nº 27/2012) prevê genericamente o direito ao adicional de insalubridade, mas condiciona sua efetiva concessão à edição de regulamento próprio que defina percentuais, graus e atividades insalubres.

A inexistência de norma regulamentadora municipal vigente impede a implementação da vantagem, por se tratar de norma de eficácia limitada, cuja aplicabilidade depende de complementação legislativa. 6.

Não se pode suprir a omissão legislativa municipal com base em normas federais (como a CLT ou as NRs do Ministério do Trabalho) sem que haja expressa menção a respeito da possibilidade de sua utilização, nem por atos administrativos internos que apenas definem o procedimento para eventual pagamento do adicional de insalubridade (como a Resolução nº 19/2014 da Câmara Municipal), sob pena de violação ao princípio da legalidade e à separação dos Poderes (CF/88, arts. 2º e 37, caput). 7.

O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, inovando no ordenamento jurídico municipal em matéria reservada à autonomia do ente federado, sob pena de usurpação da função legislativa.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A concessão da gratuidade da justiça à pessoa física depende da presunção de veracidade da alegação de insuficiência, que só pode ser afastada por prova inequívoca da parte contrária. 2.

O direito ao adicional de insalubridade por servidor público municipal depende de regulamentação específica do ente federado, sendo inviável sua concessão judicial quando inexistente norma local disciplinadora. 3.

O Poder Judiciário não pode substituir a ausência de regulamentação legislativa por atos administrativos internos ou normas federais sem que haja expressa possibilidade de sua utilização pela própria legislação local, sob pena de violar os princípios da legalidade e da separação dos Poderes.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 5º, XXXV, 7º, XXIII, 30, I, 37, caput, 39, § 3º; CPC/2015, arts. 98, § 3º, 99, §§ 2º e 3º, e 100, caput; LCM nº 27/2012 (Anchieta-ES), arts. 67, X; 129, V; 134, caput e § 5º; 150.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 565.714, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Pleno, j. 30.04.2008, Repercussão Geral – Mérito; STJ, AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 25.10.2016, DJe 08.11.2016; TJES, AC 0002055-83.2018.8.08.0004, Rel.

Desª Eliana Munhós, j. 05.06.2023; TJES, AC 004180012793, Rel.

Des.

Dair Bregunce, j. 26.04.2022; TJES, AC 004150030452, Rel.

Desª Janete Simões, j. 26.04.2022; TJES, AC 004170009874, Rel.

Des.

Ewerton Schwab, j. 01.12.2020. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por Patrícia Weiss Fockink Rezende contra a r. sentença (ID 14999679) proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Anchieta-ES que, nos autos da ação de declaratória c/c cobrança proposta pela recorrente em desfavor do Município e da Câmara de Vereadores de Anchieta-ES, julgou improcedente o pedido autoral de recebimento do adicional de insalubridade pelo exercício do cargo efetivo de servente.

Preliminarmente, o município apelado apresentou em suas contrarrazões impugnação à gratuidade da justiça (art. 100, caput, do CPC/2015) deferida em favor da apelante, uma vez que esta possuiria condições econômicas de arcar com as despesas processuais, levando-se em conta que sua renda anual em 2024 seria superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) [ID 14999737].

Em que pese o inconformismo do ente municipal, razão nenhuma lhe assiste.

Isto porque, tratando-se de pessoa física, o art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil, positivando entendimento consagrado na jurisprudência pátria, estabelece que “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência”, o que, em tese, torna suficiente a mera afirmação por parte do solicitante, sendo dispensada o respaldo probatório.

Na hipótese, por se tratar a autora de servidora pública do município de Anchieta-ES, residente em bairro humilde de Itapemirim-ES (Itaóca) e que exerce o cargo efetivo de servente, auferindo remuneração líquida mensal aproximada de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais), consoante ficha financeira acostada aos autos pelos apelados (ID 14999737), reforça-se a presunção de veracidade de sua declaração de insuficiência de recursos para arcar com as despesas processuais (ID 14999659, pg. 10), de forma que competiria aos entes municipais demandados elidir a referida presunção relativa com provas em sentido contrário (arts. 99, § 2º, e 100, caput, do CPC/2015), ônus processual este do qual não se desincumbiu.

Apesar de a recorrente possuir a estabilidade do serviço público, é recomendável preservar a concessão da gratuidade da justiça com base na atual análise dos fatos, sendo temerária a sua revogação sem que os entes municipais apresentem novas circunstâncias e argumentos que evidenciem que o pagamento destas verbas sucumbenciais não importará em prejuízo ao sustento da apelante e de sua família.

Portanto, como os entes públicos apelados não lograram êxito em comprovar uma melhora da situação econômico-financeira da apelante que permitiria que esta arcasse com as despesas deste processo, não há razão para acolher a impugnação à gratuidade da justiça.

Por tais considerações, rejeito a preliminar suscitada pelos entes públicos apelados e, por consectário lógico, indefiro a impugnação à gratuidade da justiça, dispensando a autora/apelante do pagamento do preparo recursal e preservando a suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais.

Superado tal ponto e ingressando no exame do mérito, depreende-se dos elementos probatórios constantes nos autos que a autora, ora apelante, é servidora da Câmara de Vereadores de Anchieta-ES, ocupante do cargo efetivo de Servente, desde 14/10/2013 (ID 14999736).

Por sempre ter desenvolvido suas atividades na sede do Poder Legislativo Municipal, a qual conta com aproximadamente 220 (duzentos e vinte) servidores, desempenhando, com habitualidade e permanência, funções na área da limpeza e higienização, especialmente coleta de lixo de banheiros de uso coletivo, em suposto contato com agentes nocivos à saúde, sem que lhe tenham sido disponibilizados Equipamentos de Proteção Individual, a recorrente solicitou à Câmara Municipal apelada o recebimento do adicional de insalubridade, que foi negado na via administrativa, razão pela qual ajuizou a presente demanda.

Após apresentação de contestação pelos entes municipais e de réplica pela autora, o magistrado a quo, posteriormente ao saneamento do processo, proferiu a sentença objurgada julgando improcedente a pretensão autoral, sob o fundamento que inexiste regulamentação municipal a respaldar o recebimento da gratificação de insalubridade pela recorrente, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela demandante.

O cerne da matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, então, em aferir se a apelante, que exerce o cargo efetivo de servente da Câmara de Vereadores do município apelado, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39, caput e § 3º, da CF/881) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/882), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional3, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc.

III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc.

X).” (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, como, por exemplo, a Consolidação das Leis Trabalhistas e as Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos de Assistência à Saúde a NR 15, anexos nº 13 e 14 e Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, sem qualquer tipo de menção expressa por parte de lei editada pelo Poder Público.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido.

Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal4, para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessário que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer” (AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

A nova redação do § 3º do art. 39 da Constituição da República não teve por escopo eliminar os direitos previstos no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Suprema, dentre eles o adicional de insalubridade, mas somente retirá-los do rol dos direitos obrigatoriamente estendidos aos servidores públicos, submetendo a discricionariedade de cada ente público a opção política por incluí-los em sua legislação própria.

Dessa forma, é perfeitamente possível que, com base na autonomia administrativa e financeira assegurada aos municípios (art. 30, inciso I, da CF/88), o município de Anchieta-ES escolha por não regulamentar o adicional de insalubridade e, com isso, não assegurar este direito aos seus servidores, ou regulamentá-lo de forma diversa daquela habitualmente feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sem que se possa falar em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99), na medida em que tal opção discricionária encontra respaldo na Constituição da República, o que obsta a intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88) para suprir eventual lacuna legislativa voluntária dos entes municipais apelados, sob pena de afronta aos postulados da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e da legalidade (art. 37, caput, da CF/88) e o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 375.

A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, de forma que só pode conceder a seus servidores os direitos expressamente previstos em lei e desde que preenchidos todos os requisitos eventualmente por si exigidos, sob pena de praticar ato inválido.

Assim, ainda que legislação federal ou estadual tenha assegurado o direito ao recebimento de adicional de insalubridade aos servidores públicos, isto não garante o mesmo direito ao servidor municipal que não tenha o adicional de insalubridade previsto e regulamentado pelo ordenamento jurídico do ente municipal a que está vinculado, até mesmo em respeito ao princípio federativo e a repartição de competências, uma vez que compete a cada ente federado legislar sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinadas benesses.

Ciente destas premissas, o julgador monocrático reconheceu, na sentença objurgada, que não há regulamentação no ordenamento jurídico do município de Anchieta-ES a respeito da concessão de adicional de insalubridade aos seus servidores e, por isso, julgou improcedente a pretensão autoral, o que, a meu ver, revela-se correto, na medida em que o Poder Judiciário não pode legislar para suprir lacuna voluntariamente mantida pelos Poderes Executivo e Legislativo municipal.

A despeito de o Estatuto dos Servidores Públicos de Anchieta-ES ter estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores efetivos daquela municipalidade receberem o adicional de insalubridade (arts. 67, inciso X, e 129, inciso V, da Lei Complementar Municipal nº 27/20126), a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de posterior regulamentação específica para definir os graus, os percentuais e as atividades consideradas insalubres, a qual até a presente data não foi implementada voluntariamente pelo município e Câmara de Vereadores recorridos, obstando o acolhimento da pretensão recursal.

De fato, o art. 134, caput e § 5º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012, estabelece que “O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento) a incidir sobre o vencimento base a ser definido em regulamento próprio” e que “O Município utilizará como base de cálculo para os benefícios previstos no artigo, o valor correspondente ao primeiro nível de capacitação e classificação previstono Anexo I da Lei n. 680/2011”.

Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de regulamento específico pelo município apelado instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei.

Em outras palavras, por se tratar o art. 134, caput e § 5º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012, de norma de eficácia limitada, ou seja, de aplicação indireta ou mediata, depende da necessária integração legislativa para que os servidores municipais tenham direito ao recebimento do adicional de insalubridade, a qual ainda não ocorreu, tornando inviável ao Poder Judiciário reconhecer a pretensão autoral de concessão da referida vantagem pecuniária, sob pena de atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

A esse respeito, Hely Lopes Meirelles leciona que “as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei.

Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo”7.

Vale ressaltar, neste ponto, que a tentativa da apelante de invocar o artigo 150 da Lei Complementar Municipal nº 27/2012 para suprir a ausência de regulamentação do adicional de insalubridade parte de uma interpretação equivocada e descontextualizada da norma.

O referido dispositivo legal está inserido no capítulo do Estatuto dos Servidores de Anchieta que trata “da Assistência e Previdência”, e não no capítulo que rege os “Direitos e Vantagens”, onde o adicional de insalubridade está efetivamente previsto.

A sua redação – de que “a Administração Municipal cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros” – possui um caráter de diretriz geral, orientando o Município a observar os padrões federais de saúde e segurança do trabalho, mas não estabelece uma delegação legislativa para a fixação de remuneração.

Em contraste, o artigo 134 da mesma lei (LCM nº 27/2012) é a norma específica que cria o direito ao adicional de insalubridade e, de forma expressa e inequívoca, condiciona sua concessão à edição de um “regulamento próprio”.

Pelo princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali), a exigência específica e taxativa contida no art. 134 da LCM nº 27/2012 não pode ser afastada por uma cláusula genérica disposta em outro capítulo do diploma legal.

Se a intenção do legislador municipal fosse a de adotar integralmente as normas federais para fins de pagamento, tê-lo-ia feito expressamente no próprio artigo 134, tornando desnecessária a menção a um futuro regulamento local.

Portanto, o artigo 150 funciona como um norte principiológico para as políticas de saúde ocupacional, não se prestando como um atalho para suprir a lacuna regulamentar que impede, por ora, a concessão do adicional de insalubridade nos moldes exigidos pela legislação municipal específica.

Do mesmo modo, a pretensão da apelante de utilizar a Resolução nº 19/2014 da Câmara Municipal como o ato regulamentador exigido pela Lei Complementar Municipal nº 27/2012 não encontra amparo jurídico.

Isto porque, a mencionada Resolução nº 19/2014 é um ato administrativo de caráter interno, destinado a organizar procedimentos dentro da própria Câmara Municipal apelada, a qual estabelece um fluxo para o eventual pagamento do adicional de insalubridade, determinando que os setores informem ao RH os funcionários expostos a agentes nocivos à saúde e que aquele setor processe o valor “conforme legislação”8.

Em outras palavras, a própria resolução pressupõe a existência de uma legislação prévia e completa que defina o que é insalubre e qual o grau de risco, não sendo ela própria a fonte primária desse direito.

A referida resolução não cumpre as exigências materiais exigidas pela Lei Complementar Municipal, pois não estabelece quais atividades são consideradas insalubres, não define os critérios técnicos para a classificação dos graus de insalubridade, nem fixa os percentuais aplicáveis a cada grau (variando de 10% a 40%), apenas cria um procedimento administrativo, o que é manifestamente insuficiente para dar eficácia plena à norma estatutária.

O acolhimento da tese da apelante significaria que o Poder Judiciário conferiria a um ato administrativo interno a força de lei que ele não possui, suprindo a omissão dos Poderes Executivo e Legislativo municipal.

Embora lamentável a falta de regulamentação da matéria no âmbito do município apelado, independentemente das eventuais condições insalubres em que a apelante esteja exercendo as funções de seu cargo de servente, não há viabilidade de o Poder Judiciário impor aos entes públicos recorridos que conceda o adicional de insalubridade à recorrente, em respeito ao princípio da legalidade, visto que inexiste norma regulamentando o direito assegurado no art. 134, caput e § 5º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012.

O princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária dos Poderes Executivo e Legislativo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos, considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos do município apelado, que se encontra apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores.

Ao examinar situações de outros servidores públicos do município de Anchieta-ES, esta Corte de Justiça chegou a mesma conclusão, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

MUNICÍPIO DE ANCHIETA.

SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.

FARMACÊUTICA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

EXIGÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR AINDA NÃO EDITADA.

IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA NORMA PELO PODER JUDICIÁRIO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. 1) Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional.

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal. 2) No âmbito do município de Anchieta-ES, o adicional de insalubridade possui previsão genérica para os servidores públicos no art. 134, caput e § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anchieta), que, todavia, depende de regulamentação por ato normativo municipal específico ainda não editado. 3) Ainda que possa haver inércia da Administração Pública na atualização da definição de quais atividades façam jus a ser classificadas como insalubre e os respectivos valores do benefício, não compete ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, de modo a estabelecer a regulamentação faltante para beneficiar o servidor público com o recebimento de vantagem pecuniária não prevista no ordenamento jurídico municipal, em respeito ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88) e ao posicionamento sedimentado do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.

Afinal, o adicional de insalubridade depende de integração legislativa para que seja concedido, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88). 4) Recurso desprovido. (AC nº 0002055-83.2018.8.08.0004, Relatora: Desª.

Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª C.

Cível, DJ 05/06/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE ANCHIETA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA.

AUSÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO.

OFENSA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. - O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, por se tratar de norma de eficácia limitada.

Precedente: RE 169173. 2. - No caso do Município de Anchieta o mencionado adicional encontra-se genericamente previsto no artigo 134, caput e §1º, da Lei Complementar n. 27/2012 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Anchieta), que, no entanto, depende de regulamentação por lei municipal específica. 3. - Tal regulamentação ainda não foi levada a efeito pelo Município de Anchieta, não podendo o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e inovar no ordenamento jurídico, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes.

Precedentes do TJES. 4. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004180012793, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL.

REJEITADA.

MÉRITO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS SENTENÇA REFORMADA APELO PROVIDO PREJUDICADA A REMESSA. 1. (...). 2.

Mérito: O art. 134, da LC nº 27/2012, foi alterado pela superveniente LC nº 44/1017, em cujo caput consta que [...]o servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas, fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) e 40% (quarenta por cento), tudo a ser definido em regulamento próprio. 3.

Como não há regulamentação municipal acerca do percentual de insalubridade a ser concedido aos servidores públicos que exerçam atividades insalubres, não há que se falar em acolhimento da pretensão autoral, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo o que não é admitido, como tem reiteradamente decidido este sodalício ao analisar questões assemelhadas a que se aprecia e envolvendo o mesmo município de Anchieta. 4.

Apelação cível conhecida e provida.

Prejudicada a remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004150030452, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 16/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

MUNICÍPIO DE ANCHIETA.

AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTANDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Considerando os fundamentos adotados na sentença, assim como as razões veiculadas pelas partes, verifico que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar se os representados do sindicato apelante possuem direito ao recebimento de adicional insalubridade cuja previsão legal não encontra-se regulamentada. 2.

Dispõe o art. 134, da Lei Complementar nº 27/2012 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Anchieta) que o servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a 1 (um) adicional variável nos percentuais de 10% (dez por cento) a 40% (quarenta por cento) a incidir sobre o vencimento base a ser definido em regulamento próprio. 3.

Conforme sedimentado neste Egrégio Tirbunal de Justiça, inclusive no que se refere a âmbito do Município de Anchieta para o recebimento do adicional de insalubridade, é necessária a sua regulamentação pelo ente público, pois a norma constitucional que cuida do direito social do trabalho (art. 7º, XXIII, CF/88), tem eficácia limitada. 4.

Portanto, para fazer jus ao referido adicional, é necessária previsão legal expressa e regulamentadora pelo do ente ao qual esteja o servidor vinculado, isso porque a norma constitucional tem eficácia limitada, sendo imprescindível lei específica.

Todavia, a apelante ainda não regulamentou as hipóteses de pagamento de adicional de insalubridade, motivo pelo qual o pleito da mesma procede neste particular, eis que é vedado ao Poder Judiciário suprir a omissão da Administração Pública, sob pena de atuar como legislador positivo. 5.

Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004170009874, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021).

Desse modo, diante da inexistência no âmbito daquela municipalidade de norma regulamentadora do direito ao adicional de insalubridade previsto no art. 134, caput e § 4º, da Lei Complementar Municipal nº 27/2012, e da impossibilidade de utilização das Normas (federais) Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, resta inviável ao Poder Judiciário conceder a referida vantagem econômica, razão pela qual preservo a sentença que julgou improcedente o pleito autoral.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação cível e a ele nego provimento, a fim de manter a sentença hostilizada e, consequentemente, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 11, do CPC/2015), preservando-se a suspensão da exigibilidade do pagamento das verbas sucumbenciais, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. É como voto. 1 Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 2 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. 3 “O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88.

Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’.

Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ). 4 “SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI.

ART. 7º, XXIII, DA CF.

O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min.

Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF). 5 Súmula Vinculante nº 37 do STF – Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 6 Art. 67.

Os servidores públicos municipais terão direito: (…); X – ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Art. 129.

Conceder-se-á adicionais: (…); V – de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas. 7 Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed. pg. 108. 8 Título VI – Dos Procedimentos – 6.

Folha de Pagamento – Alínea “f” – É responsabilidade de cada setor informar a Divisão de Recursos Humanos os funcionários expostos a atividades insalubres ou periculosidade definidas no Laudo Técnica de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), elaborado por profissional habilitado.

A Divisão de Recursos Humanos processa o valor devido relativo ao grau de risco, conforme legislação. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des.

Robson Luiz Albanez