TJES - 5000020-83.2023.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Aracruz - Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente Rua Osório da Silva Rocha, 33, Fórum Desembargador João Gonçalves de Medeiros, Centro, ARACRUZ - ES - CEP: 29190-256 Telefone:( ) PROCESSO Nº 5000020-83.2023.8.08.0006 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: TRAUMA ORTOPEDISTAS ASSOCIADOS S/S IMPETRADO: SECRETARIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE ARACRUZ, MUNICIPIO DE ARACRUZ Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSIEL AMORIM NEPOMUCENO - ES29114, KARLA MORATTI CYPRIANO - ES20710 S E N T E N Ç A 1.

RELATÓRIO.

Trata-se de mandado de segurança cível impetrado por TRAUMA ORTOPEDISTAS ASSOCIADOS S/S, pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada nos autos, em face de ato que reputa coator praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DE ARACRUZ e pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ.

Em sua petição inicial (ID 20424540), a impetrante narrou ser uma sociedade de profissionais, constituída sob a natureza jurídica de "sociedade simples pura", conforme os termos do Decreto-Lei nº 406/68, evidenciado em sua Segunda Alteração Contratual Consolidada (DOC. 01 – ID 20424541).

Esclareceu que a sociedade permaneceu inativa durante o período compreendido entre o ano de 2017 e abril de 2021, período no qual, alegou, inexistiam fatos geradores para a incidência de quaisquer impostos ou taxas municipais, em conformidade com o Código Tributário Municipal.

Para corroborar a inatividade, a impetrante anexou declarações eletrônicas de prestação de serviços com ausência de movimentação para os anos de 2018 a 2020 (ID 20424547), bem como Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) indicando inatividade para os mesmos exercícios (ID 20424548).

A impetrante aduziu que, diante da necessidade de obtenção de certidões negativas de débitos, indispensáveis para a formalização de contrato de prestação de serviços na especialidade de Ortopedia e Traumatologia junto à Fundação Hospital Maternidade São Camilo, foram identificadas restrições decorrentes de lançamentos de taxas de publicidade.

Em face dessas cobranças, a impetrante informou ter protocolado, em 02 de março de 2022, o processo administrativo nº 3434/2022 (ID 20424545), com o objetivo de pleitear o cancelamento das taxas de publicidade referentes aos exercícios de 2018, 2019 e 2020, ao argumento de que a sociedade se encontrava inativa desde 17 de fevereiro de 2017 e não havia se utilizado de publicidade por meio de placas, banners ou outras formas de identificação em sua fachada ou qualquer outro local.

Sustenta, contudo, que a autoridade impetrada manteve as cobranças, conforme decisão JIF nº 1184/2022 (ID 20424545).

Prosseguindo com a narrativa fática, aduziu a sociedade que, após a celebração do contrato com a Fundação Hospital Maternidade São Camilo, passou a efetivamente prestar serviços a partir de maio de 2021, atuando de forma pessoal e compatível com seu objeto social (serviços médicos), sem caráter empresarial, e respondendo de forma pessoal e ilimitada pelos serviços prestados.

Alega também que a remuneração dos sócios, segundo o contrato social consolidado (ID 20424541), ocorre na proporção de suas produções individuais, conforme Cláusulas Terceira, Quinta, Sexta e Décima Segunda do referido instrumento.

Os repasses de produções aos sócios, com lastro nas informações prestadas à Receita Federal via DIRF/2022, foram demonstrados por meio de razões contábeis (ID 20424549).

Diante do reinício das atividades, alega a impetrante que requereu, através do processo administrativo nº 1650/2022 (ID 20424544), o enquadramento no regime do ISSQN Fixo perante a Junta de Impugnação Fiscal (JIF), mas que sobreveio a decisão JIF nº 220/2022, cientificada em 05 de setembro de 2022 (conforme assinalado em ID 20424544 e em manifestação de ID 61725429), que indeferiu o pleito.

O voto condutor da decisão administrativa fundamentou o indeferimento na análise do contrato social consolidado, que, segundo a JIF, evidenciaria uma composição societária empresarial típica, contrariando os incisos VIII e X do § 3º do art. 14-A do Código Tributário Municipal.

A impetrante contestou essa interpretação, argumentando equívoco da JIF ao analisar a Cláusula Primeira do contrato social, a qual atesta a natureza de "SOCIEDADE SIMPLES PURA".

Nesse contexto, a impetrante buscou a tutela jurisdicional visando à concessão do direito de efetuar depósitos judiciais dos valores de ISSQN relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da propositura da ação, bem como das taxas de publicidade, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários, conforme o art. 151, incisos II e IV, do Código Tributário Nacional.

Pleiteou, em caráter definitivo, o enquadramento no regime do ISSQN fixo desde maio de 2021, com a consequente nulidade dos lançamentos no regime variável, e a declaração de nulidade/cancelamento das taxas de publicidade dos anos de 2018 a 2020.

Adicionalmente, arguiu a inconstitucionalidade incidental dos incisos VIII e X do § 3º do art. 14-A da Lei Municipal nº 4.134/2017, por suposta violação ao Decreto-Lei nº 406/68, aos princípios da estrita legalidade, da tipicidade tributária, da segurança jurídica, da liberdade e do livre exercício de atividades econômicas, previstos nos arts. 5º e 170, caput, da Constituição Federal.

Por fim, requereu o reconhecimento do direito à restituição dos ISSQN recolhidos indevidamente na modalidade variável desde maio de 2021 e a condenação aos honorários de sucumbência.

A procuração do advogado foi juntada (ID 20582228) após a certificação de não conformidade (ID 20455788).

As custas processuais iniciais foram recolhidas (ID 21295199 e ID 21295765).

Em despacho inicial (ID 25702375), este Juízo analisou o pedido liminar, ressaltando a previsão do art. 151, II, do CTN, que permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante o depósito do seu montante integral.

Contudo, observou a ausência de comprovação do valor atualizado dos débitos de taxa de publicidade e ISSQN (vencidos ou a vencer), bem como a distinção da parcela incontroversa do ISSQN que deveria ser adimplida diretamente ao Município.

Diante disso, intimou a impetrante para, em cinco dias, comprovar os valores atualizados e o depósito correspondente.

Em resposta, a impetrante (ID 26552288) informou que as taxas de publicidade totalizavam R$499,43 (quatrocentos e noventa e nove reais e quarenta e três centavos), conforme extrato de débitos (ID 26552289).

Quanto ao ISSQN, esclareceu que os serviços são prestados exclusivamente à Fundação Maternidade São Camilo, a qual efetua integralmente a retenção do ISSQN na fonte, impossibilitando o recolhimento em guia própria.

Argumentou, então, que o depósito judicial do ISSQN só seria viável mediante autorização judicial e ofício à Fundação para que se abstivesse de realizar as retenções na fonte, permitindo à impetrante realizar os depósitos integrais.

Suscitou ainda a impossibilidade de desmembrar os valores para recolher apenas o montante incontroverso do ISSQN fixo, uma vez que o Município lançava o ISSQN variável de forma automática.

Considerando o alegado, este Juízo deferiu a medida liminar em 16 de junho de 2023 (ID 26653389) para: (i) autorizar o depósito judicial do montante total de R$ 11.606,72 (onze mil, seiscentos e seis reais e setenta e dois centavos), referente à soma das taxas de publicidade e do ISSQN, bem como das parcelas que se vencessem no curso da ação; (ii) determinar que, comprovado o depósito, fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário e fornecida certidão positiva de débitos com efeito de negativa (CPD/EN) à impetrante; e (iii) oficiar a Fundação Hospital Maternidade São Camilo para que se abstivesse de realizar as retenções do ISSQN na fonte até ulterior determinação deste Juízo.

Após nova intimação para observância da decisão liminar (ID 36691775), a impetrante manifestou-se (ID 37049400), apresentando guias de depósitos judiciais dos valores de ISSQN para o período de agosto de 2023 a janeiro de 2024(vencimento em 20/02/2024), bem como da taxa de publicidade (ID 37049401 e ID 38315521, ID 38316068).

Informou que, devido a dificuldades, o ISSQN referente a julho de 2023, no valor de R$11.150,54, foi recolhido diretamente aos cofres municipais(ID 38316068).

Juntou, ademais, declarações eletrônicas que demonstram as retenções do ISSQN na fonte pela Fundação Hospital São Camilo para o período de janeiro a junho de 2023 (ID 37089054).

Em 13 de junho de 2024, foi exarado despacho (ID 42850530) determinando o cumprimento das demais disposições da decisão liminar, após a comprovação dos depósitos.

O mandado de notificação da autoridade coatora (Secretário Municipal de Finanças de Aracruz) e de intimação da Fundação Hospital Maternidade São Camilo foram juntados aos autos em 18 de julho de 2024 (IDs 46803867, 46803874, 46803875).

O Secretário Municipal de Finanças de Aracruz, em suas informações (ID 48320761), pugnou pela denegação da segurança.

Preliminarmente, arguiu carência de ação por inadequação da via eleita e necessidade de dilação probatória, sustentando a ausência de direito líquido e certo.

No mérito, alegou que o contrato social da impetrante evidenciaria uma composição societária empresarial típica, em desacordo com os requisitos para o enquadramento no ISS fixo, especialmente os incisos VIII e X do parágrafo 3º do art. 14-A do Código Tributário Municipal, e que o elevado número de sócios desvirtuaria a natureza de sociedade simples pura.

Sobre as taxas de publicidade, defendeu a legalidade da cobrança, afirmando que o Código Tributário Municipal não condiciona a ocorrência do fato gerador à manutenção de atividade econômica e que o cadastro da impetrante permaneceu ativo no período.

Por fim, argumentou a impossibilidade de efeitos patrimoniais pretéritos em mandado de segurança, com base na Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, rechaçando o pedido de efeitos retroativos à data de maio de 2021.

O Município de Aracruz ingressou no feito no polo passivo (ID 48320331), ratificando as alegações da autoridade coatora.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em sua manifestação (ID 49801334), declinou de intervir no mérito da demanda, ao considerar que a controvérsia possuía índole exclusivamente pecuniária, o que não justifica sua intervenção como fiscal da ordem jurídica, conforme o parágrafo único do art. 178 do Código de Processo Civil.

Em despacho (ID 55544280), este Juízo intimou a impetrante para se manifestar sobre a preliminar de inadequação da via eleita e, ademais, sobre o aparente decurso do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração, considerando a data da decisão administrativa (05 de abril de 2022) e a propositura da ação (04 de janeiro de 2023).

Em sua manifestação (ID 61725429), a impetrante contestou a alegação de decadência, argumentando que o prazo decadencial de cento e vinte dias para a impetração da ação mandamental, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009, inicia-se a partir da ciência inequívoca do ato impugnado.

Afirmou que, embora a decisão administrativa seja datada de 05 de abril de 2022, a ciência do ato ocorreu somente em 05 de setembro de 2022, o que, considerando o recesso forense compreendido entre 20 de dezembro de 2022 e 06 de janeiro de 2023, conforme Ato Normativo nº 283/2022 (DOC. 01 – ID 61725446), torna a impetração em 04 de janeiro de 2023 tempestiva, haja vista a prorrogação do prazo para o primeiro dia útil subsequente ao recesso.

Reafirmou, também, a adequação da via eleita, reiterando que a ação foi devidamente instruída com prova pré-constituída, detalhando as comprovações já apresentadas quanto à natureza da sociedade, à inatividade e à ilegalidade da cobrança das taxas de publicidade e do ISSQN variável. É o relatório.

Passo a decidir. 2.

FUNDAMENTAÇÃO.

Preambularmente, faz-se mister analisar as questões preliminares, bem como a prejudicial de mérito, suscitadas pela autoridade coatora e pelo Município de Aracruz, quais sejam, a alegada inadequação da via eleita e a suposta decadência do direito de impetrar o mandamus. 2.1 DA PRELIMINAR DE ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

Alega o Secretário de Finanças do município de Aracruz (id 48320761) que o mandado de segurança é ação de rito especial destinada à tutela de direito líquido e certo do particular, o qual deve ser demonstrado de plano por meio de prova pré-constituída, não admitindo dilação probatória, o que sustenta ser a hipóteses dos autos.

O mandado de segurança, por sua natureza e rito célere, de fato exige a demonstração de direito líquido e certo, nos moldes do art. 1º da Lei 12.016/2009, ou seja, que os fatos sejam comprovados de plano, por meio de prova pré-constituída, dispensando a produção de provas em fase instrutória.

No presente caso, a impetrante anexou à petição inicial documentos que visam a comprovar suas alegações, tais como o contrato social consolidado (ID 20424541), registros do Conselho Regional de Medicina (ID 20424542), requerimentos administrativos e decisões da Junta de Impugnação Fiscal (ID 20424544 e ID 20424545), declarações eletrônicas de prestação de serviços sem movimentação e com movimentação (ID 20424546 e ID 20424547), declarações de débitos e créditos tributários federais (ID 20424548), e razões de repasses de produções aos sócios (ID 20424549).

A análise dos documentos revela que a impetrante se desincumbiu do ônus de apresentar a prova pré-constituída de suas alegações.

A discussão posta em juízo não exige aprofundamento fático que não possa ser aferido pelos documentos já acostados, mas sim a interpretação das normas jurídicas aplicáveis aos fatos já delineados.

As controvérsias se concentram na subsunção da impetrante aos requisitos de sociedade uniprofissional para fins de ISSQN fixo e na ocorrência do fato gerador da taxa de publicidade no período de inatividade.

Tais questões são eminentemente de direito ou de reavaliação da documentação já existente, não demandando a complexa instrução probatória que caracterizaria a inadequação do writ.

Portanto, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita. 2.2 DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA.

A arguição de decadência do direito à impetração do presente mandado de segurança baseia-se na tese de que transcorreram mais de 120 (cento e vinte) dias entre a data da decisão administrativa (05 de abril de 2022) e a propositura da ação (04 de janeiro de 2023).

Contudo, a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 23, é clara ao dispor que o direito de requerer mandado de segurança extingue-se decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Conforme a documentação acostada aos autos (ID 20424544), especificamente na Decisão JIF nº 220/2022, embora a decisão seja datada de 05 de abril de 2022, a ciência por parte da impetrante somente ocorreu em 05 de setembro de 2022.

Sendo assim, este portanto, o termo a quo para a contagem do prazo decadencial.

A impetração do mandamus ocorreu em 04 de janeiro de 2023.

Ao proceder à contagem do prazo de cento e vinte dias, é imperativo considerar o regramento processual aplicável.

O prazo, de natureza decadencial, não se suspende nem se interrompe, mas sua fluência pode ser impactada por períodos de recesso forense, em que o protocolo de novas ações ou o acesso aos sistemas pode ser limitado.

Conforme o Ato Normativo nº 283/2022 deste Tribunal de Justiça (DOC. 01 – ID 61725446), o recesso da Justiça ocorreu no período compreendido entre 20 de dezembro de 2022 e 06 de janeiro de 2023.

A jurisprudência pátria, em entendimento consolidado, pacificou a tese de que, quando o término do prazo para a prática de ato processual ocorre durante o recesso forense, o termo final é prorrogado para o primeiro dia útil subsequente.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL ( CPC DE 1973).

RECESSO FORENSE.

EXTENSÃO .

ATO NORMATIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

ATECNIA NA NORMA.

CONTAGEM DE PRAZO RECURSAL.

CONFUSÃO .

SUSPENSÃO E PRORROGAÇÃO.

DIFERENCIAÇÃO.

INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AOS DESTINATÁRIOS DA NORMA.

O JURISDICIONADO NÃO DEVE SER PREJUDICADO POR FALHA DO JUDICIÁRIO .

EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

Na hipótese, durante o curso do prazo recursal, começou o recesso forense de 20 de dezembro a 6 de janeiro, conforme autorizado pela Resolução 8/2005 do Conselho Nacional de Justiça.

A seguir, veio a extensão do recesso para o período de 7 a 19 de janeiro do ano seguinte, por resolução da Corte local - Resolução 9/2015, do TJDFT . 2.

Sucede que o ato normativo do Tribunal de Justiça causou confusão, pois, enquanto o caput do artigo determinava a suspensão dos prazos processuais no período de 7 a 19 de janeiro de 2016, o parágrafo único do mesmo artigo estabelecia a prorrogação do início e do fim dos prazos para o primeiro dia útil seguinte ao término da extensão do recesso. 3.

Não se pode confundir os institutos correlatos .

Na suspensão, dá-se a paralisação da fluência do prazo no ponto até então alcançado, somente tornando a fluir após o fim da causa suspensiva, quando é restituído ao interessado pelo tempo que faltava para o término do prazo para a prática do ato processual.

Portanto, o prazo volta, recomeça a correr de onde parara, pelo tempo que restava para o seu final.

Na interrupção, tem-se a ruptura, a descontinuidade no curso do prazo, que volta a correr por inteiro, ou seja, desde o início, após cessada a causa interruptiva, devolvendo-se ao interessado o prazo integral para a prática do ato. É como se o prazo nunca tivesse fluído anteriormente .

Na prorrogação, ocorre o prolongamento, o adiamento, seja do início, seja do fim do prazo, para o momento imediatamente subsequente ao da ocorrência da causa prorrogativa.

Afeta, assim, apenas os marcos inicial ou final do prazo considerado, alongando-o pela supressão da contagem do tempo estritamente necessário à ocorrência da causa prorrogativa.

A contagem do prazo não iniciado tem começo logo após cessada a causa prorrogativa; caso já iniciado, se a causa prorrogativa ocorrer no termo final do prazo, este fica protraído, adiado para o momento imediatamente subsequente àquela ocorrência. 4 .

No CPC/1973, o art. 179 trata de suspensão de prazos processuais, enquanto o art. 184 diz respeito à prorrogação de prazos processuais.

O art . 179 relaciona a suspensão ao período das férias forenses, de maneira que, se o lapso recursal já havia começado a correr quando se iniciaram as férias, o prazo fica paralisado, voltando a fluir do primeiro dia útil subsequente ao encerramento do recesso, pelo tempo remanescente.

Já o art. 184, §§ 1º e 2º, refere-se à prorrogação de prazos processuais, de modo que, neste caso, a superveniência de feriado, de encerramento antecipado do expediente forense ou de fechamento do fórum, caso atinja o dia de início da contagem do prazo (§ 2º) ou o dia derradeiro dessa contagem (§ 1º), trará a prorrogação, o alongamento, a ampliação do período de tempo, em seu princípio (§ 2º) ou em seu final (§ 1º), para o primeiro dia útil seguinte ao evento considerado. 5 .

A Corte Especial do STJ, aplicando o CPC/1973, entendeu que há suspensão dos prazos no período do chamado recesso forense, por ser equivalente ao de férias, com aplicação da regra do art. 179 daquele diploma processual (EREsp 1.517.176/SP, Rel .

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 05/04/2017). 6.

No contexto, constatada a evidente atecnia do ato normativo local, cabe reconhecer a suspensão do prazo no período de extensão do recesso forense, ante o primado jurídico de que as partes não podem ser prejudicadas pelas dúvidas e falhas ocasionadas pelo Poder Judiciário. 7 .

Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.(STJ - EAREsp: 1079064 DF 2017/0073180-2, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 19/08/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 27/10/2020.

Nesse diapasão, o período de 120 dias, iniciado em 05 de setembro de 2022, findaria, em contagem simples, em meados do recesso judiciário.

No entanto, por força do recesso forense que se estendeu até 06 de janeiro de 2023, o prazo foi prorrogado para o primeiro dia útil seguinte, ou seja, 09 de janeiro de 2023.

Como a impetração se deu em 04 de janeiro de 2023, ou seja, antes do término do prazo legalmente prorrogado, é manifesta a tempestividade da presente ação mandamental. 2.3 MÉRITO. a.

DA ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS MUNICIPAIS.

O cerne da controvérsia reside na adequação da impetrante ao regime de tributação privilegiada do ISSQN, na modalidade fixa, prevista para as sociedades uniprofissionais.

O Decreto-Lei nº 406/68, em seu artigo 9º, § 3º estabelece o tratamento diferenciado para as sociedades de profissionais: "Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável." Ocorre que, segundo o Supremo Tribunal Federal, o Decreto-lei nº 406/68 foi recepcionado pela nova ordem constitucional (Súmula nº 663 do STF) com status de lei Complementar, por força do art. 146, III, 'a' da Constituição, razão pela qual não se admite que lei municipal instituidora de ISSQN disponha de modo divergente sobre a base de cálculo do tributo, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade.

Diante disso, sustentou o impetrante que a norma prevista no inciso VIII e X, do art. 14-A, § 3º, da Lei 2.521/2002 afronta os princípios basilares do Decreto 406/68.

Art. 14-A O imposto será calculado em função de fatores que independam do preço dos serviços, quando se tratar de serviços prestados: (Redação acrescida pela Lei nº 3071/2007) § 3º - Não se considera sociedade de profissionais, devendo pagar o imposto sobre o preço dos serviços prestados, as sociedades que: (Redação acrescida pela Lei nº 3071/2007) (...) VIII - Distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação acrescida pela Lei nº 4134/2017) (...) X - Possuam quaisquer características de sociedade empresarial ou sociedade de capital. (Redação acrescida pela Lei nº 4134/2017) No caso vertente, a Lei Municipal nº 2.521/2002 não se revela em divergência com o DL 406/68, mas tão somente reafirma os seus preceitos, haja vista que os requisitos exigidos pela referida lei têm por objetivo evitar que sociedades empresárias se beneficiem indevidamente do regime de tributação fixa do ISSQN.

Nesse sentido, para que a sociedade uniprofissional faça jus ao tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISSQN, nos termos do artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68, os serviços devem ser prestados em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, isto é, “[...] prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial” (EREsp 866.286/ES, Rel.

Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 29/09/2010, DJe 20/10/2010).

O referido posicionamento decorre do regramento estipulado no Decreto-lei nº 406/68, que, ao estabelecer o tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISSQN, o fez apenas para as sociedades que prestassem serviços pessoalmente, não extensível, portanto, às atividades empresariais.

Induvidoso, pois, que a legislação vigente impõe, para o direito ao benefício do cálculo diferenciado do ISSQN, a necessidade não só de que os serviços prestados estejam incluídos na lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e de que sejam prestados de forma pessoal pelos profissionais, mas também a ausência de estrutura ou intuito empresarial.

Não há, portanto, ilegalidade no dispositivo citado.

B.

DOS REQUISITOS DA SOCIEDADE UNIPESSOAL.

Diante do exposto, cumpre estabelecer se a impetrante preenche ou não os requisitos de sociedade unipessoal.

A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, em seu item 1, inclui: "Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres".

Nesse sentido, leciona André Luiz Santa Cruz Ramos que: "Assim, as sociedades podem ser de duas categorias: a) sociedades simples, que são aquelas que exploram atividade econômica não empresarial, como as sociedades uniprofissionais estudadas no capítulo II; b) sociedades empresárias, que exploram atividade empresarial, ou seja, exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil). (...) Portanto, a grande diferença entre as sociedades simples e as sociedades empresárias não está no fato de estas possuírem finalidade lucrativa, porque aquelas também podem ostentar essa característica.

O traço distintivo entre ambas é mesmo o objeto social: a sociedade empresária tem por objeto o exercício de empresa (atividade econômica organizada de prestação ou circulação de bens ou serviços); a sociedade simples tem por objeto o exercício de atividade econômica não empresarial".

A impetrante, TRAUMA ORTOPEDISTAS ASSOCIADOS S/S, possui como objeto social a prestação de serviços médicos, com vinte sócios profissionais médicos habilitados, conforme o contrato social consolidado (ID 20424541).

As Cláusulas Terceira, Quinta e Décima Segunda do contrato social, em análise conjunta com a ratio legis do Decreto-Lei, demonstram que a prestação de serviços é realizada de forma pessoal pelos sócios, que assumem responsabilidade pessoal e ilimitada, e que a remuneração é proporcional à produção individual de cada um.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, ao tratar deste tema em específico, decidiu que, para saber se a sociedade se enquadra dentre aquelas elencadas no §3º do art. 9º do referido Decreto-lei, faz-se mister perquirir se “[...] os fatores de produção, circulação e organização empresarial não se sobreponha à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada” (EAREsp 31.084/MS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021).

Portanto, é imprescindível analisar se a atividade intelectual/científica desempenhada constitui elemento de empresa, ou seja, se não há preponderância da organização dos fatores de produção.

Diante dos documentos acostados, verifica-se que não se está diante de uma sociedade empresária, mas sim de uma sociedade calcada na figura dos sócios, com responsabilização pessoal destes e que desenvolve trabalho intelectual de modo personalizado.

Assim, irrelevante a forma societária, na medida em que a responsabilidade dos sócios é pessoal e ilimitada.

Ainda, a Cláusula Décima Terceira, ao prever a continuidade da sociedade em caso de morte de sócio, alinha-se ao disposto no artigo 1.028 do Código Civil, característica de sociedades simples, e não descaracteriza o perfil uniprofissional.

A responsabilidade do profissional médico é, aliás, sempre pessoal, conforme o Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 2217/2018), o que reforça o caráter uniprofissional da sociedade.

Nem mesmo a quantidade de sócios e a repartição de lucros são motivos que obstam o reconhecimento da sociedade unipessoal, senão vejamos: EMENTA Tributário.

Pedido de uniformização de interpretação de lei federal.

Juizados Especiais da Fazenda Pública Estadual.

Divergência entre Turmas Recursais de diferentes Estados.

Art. 18, § 3º, da Lei n. 12.153/2009.

ISSQN.

Sociedade uniprofissional de médicos.

Sociedade simples, ainda que constituída sob a forma limitada.

Ausência de natureza empresarial.

Direito ao regime do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968.

Serviços prestado em caráter e responsabilidade pessoal, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

Distribuição de lucros que não descaracteriza a natureza simples da sociedade.

Pedido conhecido e provido. 1.

Nos termos do art. 18 da Lei n. 12.153/2009, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal fundado em divergência de Turmas de diferentes Estados sobre questões de direito material, cabendo a esta Corte o julgamento do pedido nesses casos, nos termos do § 3º do referido dispositivo legal. 2.

A requerente demonstrou, em cotejo analítico, que a orientação adotada no julgado impugnado da 2ª Turma Recursal de Varginha/ MG diverge daquela adotada nos julgados paradigmas da 5ª Turma do Colégio Recursal Central de Fazenda Pública do Estado de São Paulo e da 1ª Turma Recursal Mista do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul quanto à possibilidade de tributação diferenciada de ISSQN em caso de sociedades de médicos, constituídas como de responsabilidade limitada. 3.

Esta Corte já se manifestou no sentido de que a sociedade médica uniprofissional, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profi ssionais que as integra. (EAREsp 31.084/MS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão, Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 08/04/2021) 4.

Ao contrário do que ocorre nas sociedades de natureza empresarial, cuja organização da atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil) é capaz de tornar despicienda a atuação pessoal de seus sócios na prestação do serviço - visto que os fatores organizacionais da empresa se sobrepõem ao trabalho intelectual e pessoal de seus sócios -, nas sociedades simples (arts. 983, caput, e 997 e seguintes) o labor dos sócios é fator primordial para o desenvolvimento da atividade, sem o qual não há como se cogitar qualquer prestação de serviço, ou mesmo o desenvolvimento do objeto social da pessoa jurídica, ou talvez, ainda, a sua existência. 5.

Assim é na prestação de serviço médico, cujo caráter pessoal da atividade dos profi ssionais liberais, ainda que reunidos em sociedade e com o concurso de auxiliares ou colaboradores, é o justificador para o beneplácito fiscal previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. 6.

A distribuição dos lucros é mero desdobramento do conceito de sociedade, seja a de natureza empresarial ou de natureza simples, visto que ambas auferem lucro, tanto é assim que a norma geral sobre distribuição de lucros consta de capítulo do Código Civil relativo à sociedade simples (arts. 1.007 e 1.008 do Código Civil).

Por outro lado, a diferença central entre a sociedade empresarial e a sociedade simples não está na distribuição de lucros, mas sim no modelo da atividade econômica: na primeira a atividade é realizada por meio da empresa como um todo e na segunda a atividade econômica acontece por meio dos sócios, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores (parágrafo único do art. 966 do Código Civil). 7.

No caso concreto, verifi ca-se que a sociedade profi ssional faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, pois, não obstante ter adotado a espécie societária limitada, dessume-se do acórdão da 2ª Turma Recursal de Varginha/MG, sobretudo do voto vencido, que “a sociedade é constituída por dois sócios, todos médicos, tendo como objeto social serviços de clínica médica e outros exames, conforme cláusula quarta do instrumento jungido à f. 102, não se descurando que o tipo de serviço prestado, pelo grau de especialização e a habilitação exigida, implica na responsabilidade pessoal dos profi ssionais” (fl s. fl s. 634-635 e-STJ). 8.

Pedido de uniformização de interpretação de lei federal conhecido e provido, nos termos da fundamentação. (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI N. 3.608-MG (2023/0143898-0)Relator: Ministro Mauro Campbell Marques) Portanto, a impetrante faz jus ao enquadramento no regime do ISSQN fixo, a partir de maio de 2021, data do reinício de suas atividades e do início da prestação de serviços à Fundação Hospital Maternidade São Camilo, como sociedade uniprofissional.

C.

DA INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DAS TAXAS DE PUBLICIDADE NO PERÍODO DE INATIVIDADE.

A impetrante buscou o cancelamento das taxas de publicidade referentes aos exercícios de 2018, 2019 e 2020, ao argumento de que permaneceu inativa nesse período e, portanto, não teria havido o fato gerador do tributo.

A taxa de publicidade, conforme o Código Tributário Municipal de Aracruz (art. 181 e seguintes), tem como fato gerador a exploração de atividades emissoras e/ou produtoras de poluição sonora e visual, ou a exploração de meios de publicidade em geral, ao ar livre ou em locais expostos ao público, ou a utilização com objetivos comerciais da divulgação de anúncios de terceiros.

A cobrança da taxa está vinculada ao exercício do poder de polícia do Município, consubstanciado na fiscalização da utilização ou exploração de meios de publicidade.

A impetrante apresentou Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) para os anos de 2018, 2019 e 2020 (ID 20424548) indicando "PJ inativa no mês da declaração: Sim".

Adicionalmente, as declarações eletrônicas de serviços prestados e tomados, extraídas do próprio sistema da Prefeitura de Aracruz, para os exercícios de 2018, 2019 e 2020, indicam "Sem Movimentação no período" (ID 20424547).

Tais documentos, que constituem prova pré-constituída nos autos, são suficientes para demonstrar a inatividade da pessoa jurídica no período em questão.

A autoridade coatora, em suas informações, defendeu a legalidade da cobrança sob o argumento de que a lei municipal não condiciona a ocorrência do fato gerador à manutenção de atividade econômica e que o cadastro da impetrante permaneceu ativo.

Contudo, a simples manutenção do cadastro ativo, por si só, não é suficiente para caracterizar o fato gerador de uma taxa que pressupõe o exercício de uma atividade sujeita ao poder de polícia.

A essência da taxa é a contraprestação por um serviço público específico e divisível, ou pelo exercício regular do poder de polícia, o que implica a necessidade de uma atividade fiscalizável ou da efetiva utilização de um serviço.

Se não houve atividade de publicidade, não há fato gerador a ser fiscalizado.

A ausência de comunicação formal de baixa cadastral, embora configure descumprimento de obrigação acessória, não tem o condão de legitimar a cobrança de um tributo cujo fato gerador não se concretizou materialmente.

As Declarações de Inatividade à Receita Federal e as declarações de serviços sem movimentação junto ao próprio Município são elementos robustos de prova da ausência de atividade que ensejasse a cobrança da taxa de publicidade.

Senão, vejamos: AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.526.317 - PR (2015/0077693-1) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : BERNARDO DE LEAO ROSENMANN ADVOGADO : RAFAEL COTLINSKI CANZAN - PR031570 AGRAVANTE : UBERCOM SERVICOS DE RADIOCHAMADA S/C LTDA ADVOGADO : RAFAEL COTLINSKI CANZAN E OUTRO (S) - PR031570 AGRAVADO : AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES DECISÃO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

TAXA DE FISCALIZAÇÃO.

ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.

INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR.

DECISÃO DE FLS. 474/477 RECONSIDERADA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DOS CONTRIBUINTES E EXTINGUIR A EXECUÇÃO FISCAL. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo BERNARDO DE LEÃO ROSENMANN e UBERCOM SERVIÇOS DE RADIOCHAMADA S.C.

LTDA. contra decisão monocrática de minha lavra, assim ementada: RECURSO ESPECIAL.

TRIBUTÁRIO.

TAXA DE FISCALIZAÇÃO.

NÃO ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.

CONSTATAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DA OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR.

RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE E DO PARTICULAR A QUE SE NEGA SEGUIMENTO (fls. 474). 2.

Sustentam, em suma, que a decisão agravada não observou que a empresa encontra-se inativa, sendo, portanto, indevida a cobrança de taxa de fiscalização. 3.

Com impugnação (fls. 496/500). 4. É o relatório. 5.

Segundo o art. 77 do CTN, o fato gerador das taxas é o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. 6.

Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem mesmo afirmando que a empresa encerrou suas atividades em 1998, manteve a cobrança da Taxa de Fiscalização e Funcionamento. 7.

Indevida, portanto, a cobrança da Taxa de Fiscalização de Funcionamento - TFF relativa aos anos de 2006, 2007 e 2008, uma vez que não se verificou a efetiva fiscalização da ANATEL na agravante, devendo, assim, ser extinta a execução fiscal. 8.

Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 474/477 para dar provimento ao Recurso Especial dos Contribuintes e extinguir a execução fiscal. 9.

Publique-se. 10.

Intimações necessárias.

Brasília-DF, 02 de março de 2020.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA – TEMA 217 DO STF – PRESUNÇÃO RELATIVA – PROVA DO ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nos termos do disposto no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal e no artigo 77 do Código Tributário Nacional, as taxas cobradas pelos entes da Federação, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. 2 - As taxas são tributos vinculados a uma contraprestação direta da Administração, tendo sido reconhecida, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 217, a constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e funcionamento municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício. 3 - Não obstante a presunção do funcionamento da empresa em decorrência da inexistência de baixa de sua Inscrição Municipal, e da dispensa de comprovação, pelo Fisco, do efetivo exercício do poder de fiscalização, os documentos carreados aos autos comprovam que a empresa Apelada já se encontrava inativa desde muito antes da suposta ocorrência dos fatos geradores dos tributos cobrados, cujos lançamentos ocorreram entre os anos de 2014 a 2017 . 4 - A falta de comunicação da inatividade à Fazenda Pública Municipal, apesar de caracterizar simples descumprimento de obrigação tributária acessória, não afasta a nulidade da CDA, nem legitima a cobrança da “Taxa de Fiscalização, Localização, Instalação e Funcionamento”, “Taxa de Fiscalização de Anúncio” e “Taxa de Fiscalização Sanitária” nos períodos posteriores ao comprovado término da empresa, em razão da inocorrência do fato gerador do tributo cobrado. 5 - A ausência de informação pela Apelada/Executada do encerramento das atividades junto ao Fisco Municipal, deu azo ao ajuizamento da ação, o que autoriza a inversão dos encargos sucumbenciais, em atenção ao princípio da causalidade. 6 - Recurso parcialmente provido.(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50031711820188080011, Relator.: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível) APELAÇÃO CÍVEL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

EXECUÇÃO FISCAL.

ISS FIXO .

MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL DE CONTRIBUINTE.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR PARA EXAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - A simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço .

II - Esta Corte já decidiu que quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador, sendo irrelevante o fato da empresa inativa não ter oportunamente dado baixa no CNPJ na Receita Federal, sendo esta a hipótese dos autos, em que embora inscrita no cadastro de contribuintes do Município, não deu ensejo a apelado a fato gerador do ISS, impondo a Municipalidade a exação, tao somente pelo fato de figurar a parte como contribuinte cadastrada.

III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001335-34.2019 .8.08.0024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível) Portanto, é indevida a cobrança das taxas de publicidade nos exercícios de 2018 a 2020, devendo os lançamentos correspondentes ser anulados/cancelados.

D.

DOS EFEITOS PATRIMONIAIS RETROATIVOS NO MANDADO DE SEGURANÇA.

A autoridade coatora suscitou a aplicação da Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".

Este enunciado sumular é um balizador fundamental para a extensão dos efeitos financeiros nas sentenças de mandado de segurança.

A Súmula 271 do STF delimita a eficácia patrimonial da segurança concedida ao período compreendido entre a data da impetração do writ e a data do efetivo cumprimento da ordem mandamental.

Isso significa que os valores anteriores à impetração não podem ser cobrados ou restituídos diretamente no bojo do mandado de segurança.

No caso vertente, a impetrante requereu o reconhecimento do direito à restituição dos ISSQN recolhidos indevidamente na modalidade variável desde a competência 05/2021.

Contudo, a impetração ocorreu em 04 de janeiro de 2023.

Assim, os efeitos financeiros decorrentes do enquadramento no ISSQN fixo e da nulidade das taxas de publicidade só podem retroagir à data da impetração da presente ação, ou seja, 04 de janeiro de 2023.

Os valores devidos ou recolhidos indevidamente antes desta data, não podem ser objeto de restituição neste mandamus, devendo ser pleiteados em ação própria ou na esfera administrativa, se for o caso.

Não há, contudo, óbice ao reconhecimento do direito material da impetrante a partir de 05/2021, para que tal declaração produza seus efeitos a partir da impetração da ação, sem implicar na determinação de restituições ou compensações de valores anteriores a esta data.

O direito líquido e certo ao regime tributário privilegiado da sociedade uniprofissional é um estado jurídico que se prolonga no tempo, e a declaração de seu direito se refere à sua existência ab initio, mesmo que os efeitos patrimoniais diretos da sentença sejam limitados.

Por fim, no que tange aos depósitos judiciais realizados pela impetrante para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estes foram devidamente autorizados por decisão liminar e visam a evitar a mora e os acréscimos legais, sendo um direito subjetivo do contribuinte, conforme o artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

Com a concessão da segurança, os valores depositados devem ser convertidos em renda para o Município no montante do ISSQN fixo devido, e restituídos à impetrante no que exceder o valor devido ou nos valores relativos às taxas de publicidade. 3.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e nos termos da Lei nº 12.016/2009 e do Decreto-Lei nº 406/68, confirmo a medida liminar anteriormente concedida e, no mérito, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA postulada por TRAUMA ORTOPEDISTAS ASSOCIADOS S/S, para: CONFIRMAR a liminar analisada e concedida nos ID’s 25702375, 26653389 e 42850530, dispensando-se a condicionante do depósito judicial, uma vez que reconhecido em decisão de juízo exauriente, o direito postulado; DETERMINAR o enquadramento da impetrante, TRAUMA ORTOPEDISTAS ASSOCIADOS S/S, no regime de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na modalidade fixa, devendo o imposto ser calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, conforme preconiza o § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68.

DECLARAR a nulidade dos lançamentos de ISSQN efetuados na modalidade variável em desfavor da impetrante, a partir de 04 de janeiro de 2023 (data da impetração), devendo a Fazenda Pública Municipal proceder à revisão do cadastro fiscal da impetrante para o regime tributário ora reconhecido.

DECLARAR a inexistência de fato gerador das taxas de publicidade nos exercícios de 2018, 2019 e 2020, e, por conseguinte, DETERMINAR a nulidade/cancelamento dos lançamentos referentes a essas taxas.

DETERMINAR que os valores referentes ao ISSQN fixo, devidos a partir da data da impetração (04 de janeiro de 2023), sejam compensados com os montantes depositados judicialmente pela impetrante.

Quanto aos valores depositados referentes às taxas de publicidade, e ao excedente do ISSQN em relação ao regime fixo, caso haja, deverão ser restituídos à impetrante.

Eventuais pleitos de restituição de valores anteriores à data da impetração (04 de janeiro de 2023) devem ser buscados pela via administrativa ou judicial própria, em respeito ao enunciado da Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal.

Sem condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Condeno o Município de Aracruz ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela impetrante, nos termos do art. 82, § 2º, do Código de Processo Civil.

Sentença não sujeita a reexame necessário, conforme o art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas e baixas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Aracruz/ES, data da assinatura eletrônica PAULA AMBROSIN DE ARAUJO MAZZEI Juíza de Direito