TJES - 5000650-31.2021.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5000650-31.2021.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CELSO KOHLER CALDAS AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000650-31.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: CELSO KOHLER CALDAS AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

RECEBIMENTO PARCIAL DA INICIAL.

PRESCRIÇÃO DAS SANÇÕES DISTINTAS DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

JUSTA CAUSA PARA PROSSEGUIMENTO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, recebeu a petição inicial apenas quanto ao pedido de ressarcimento ao erário, ao reconhecer a prescrição da pretensão punitiva relativa às demais sanções previstas na Lei nº 8.429/92.

O agravante sustenta a inadmissibilidade do recurso, a ilegitimidade ativa do Ministério Público e a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se o Agravo de Instrumento é admissível, diante da alegada inobservância do art. 1.018, §2º, do CPC; (ii) definir se o Ministério Público possui legitimidade para postular o ressarcimento ao erário após a prescrição das demais sanções por ato de improbidade; (iii) analisar se há justa causa para o recebimento da petição inicial quanto à pretensão ressarcitória.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A exigência de comunicação ao juízo de origem sobre a interposição do Agravo de Instrumento, prevista no art. 1.018, §2º, do CPC, foi devidamente cumprida pelo agravante, conforme documentação constante dos autos e informações prestadas pelo juízo de origem, o que afasta a preliminar de inadmissibilidade.

O Ministério Público possui legitimidade ativa para pleitear o ressarcimento ao erário em ação de improbidade administrativa, nos termos do art. 129, III, da CF/88, art. 17 da Lei nº 8.429/92 e da Súmula 329 do STJ, mesmo após a prescrição das sanções de natureza punitiva, desde que presente indício de dolo na conduta, em conformidade com o Tema 897 do STF.

A fase de recebimento da petição inicial na ação de improbidade exige apenas a presença de indícios de autoria e materialidade do ato ímprobo, conforme art. 17, §6º, da Lei nº 8.429/92.

No caso, os elementos constantes dos autos, incluindo documentos administrativos e de controle externo, evidenciam a existência de elementos suficientes à configuração, em tese, de irregularidades que ensejam o prosseguimento da ação quanto ao pedido de ressarcimento.

A alegação de ausência de dano ao erário e de inexistência de dolo exige dilação probatória, não sendo suficiente para rejeição liminar da inicial na fase de admissibilidade.

O pedido de desentranhamento de documento juntado pelo Ministério Público foi corretamente indeferido, uma vez garantido o contraditório ao agravante, não havendo nulidade processual a justificar sua exclusão dos autos.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A admissibilidade do Agravo de Instrumento em processos físicos depende da comprovação da comunicação ao juízo de origem no prazo legal, o que se satisfaz com petição idônea e manifestação oficial do juízo.

O Ministério Público detém legitimidade para postular o ressarcimento ao erário em ação de improbidade administrativa, ainda que prescritas as demais sanções, desde que haja indício de dolo.

O juízo de admissibilidade da petição inicial em ação de improbidade exige apenas a presença de indícios mínimos de autoria e materialidade do ato ímprobo, sendo incabível a rejeição liminar diante de dúvida razoável.

A exclusão de documentos dos autos exige demonstração de prejuízo processual e violação ao contraditório, o que não ocorre quando a parte tem oportunidade de se manifestar sobre a prova.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, §5º, e 129, III; CPC, art. 1.018, §§2º e 3º; Lei nº 8.429/92, arts. 17, §§6º a 9º, e 23, I; Lei nº 7.347/85, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 852.475/SP, Rel.

Min.

Teori Zavascki, j. 03.08.2020 (Tema 897 da Repercussão Geral); STJ, Súmula 329. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000650-31.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: CELSO KOHLER CALDAS AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO V O T O Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Celso Kohler Caldas contra a decisão ID. 1000206 que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº 0008286-71.2015.8.08.0024, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, recebeu a petição inicial apenas quanto ao pedido de ressarcimento ao erário, reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva referente às demais sanções da Lei nº 8.429/92.

O Agravante busca a reforma da decisão, reiterando as preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público para a pretensão ressarcitória após o prazo quinquenal e de ausência de justa causa para o prosseguimento da ação, por inexistência de indícios de ato doloso e de dano ao erário.

Passo à análise das questões postas.

I.

DA PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA (INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.018, §2º, DO CPC) A Procuradoria de Justiça, em seu parecer de ID. 1108113, suscita a inadmissibilidade do presente Agravo de Instrumento, ao argumento de que o Agravante teria descumprido o ônus processual imposto pelo artigo 1.018, §2º, do Código de Processo Civil.

Sustenta o Parquet que, por se tratar de processo com autos físicos na origem, caberia ao Agravante comunicar ao juízo a quo, no prazo de 03 (três) dias a contar da interposição do recurso, a sua protocolização, juntando cópia da petição do agravo, do comprovante de interposição e da relação de documentos instrutórios, providência esta que não teria sido demonstrada nos autos recursais.

Trata-se de uma alegação que, se comprovada, poderia levar à inadmissão do recurso, conforme expressa previsão legal contida no parágrafo terceiro do mesmo dispositivo legal, que condiciona tal sanção à arguição e prova pelo agravado.

Todavia, tal preliminar de inadmissibilidade deve ser rejeitada, uma vez que a exigência processual em questão foi efetivamente cumprida pelo Agravante, conforme demonstrado nos autos, pela petição ID. 1483576 e pela informações prestadas pelo Juízo, de ID. 4118295.

O artigo 1.018, §2º, do Código de Processo Civil, de fato, estabelece o dever do agravante de requerer a juntada, aos autos do processo de origem, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso, no prazo de 3 (três) dias, especificamente quando os autos do processo principal não forem eletrônicos.

O parágrafo terceiro do mesmo dispositivo legal, por sua vez, comina a sanção de inadmissibilidade do recurso caso o descumprimento da referida exigência seja arguido e comprovado pelo agravado, ressaltando a importância da comunicação para o regular processamento do feito e para a ciência da parte contrária e do juízo de origem sobre a interposição do recurso.

Todavia, conforme já assinalado, extrai-se das informações prestadas pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória e pelos documentos juntados pelo Recorrente, que houve a comunicação tempestiva acerca da interposição do presente Agravo de Instrumento nos autos de origem.

Tal comunicação, realizada em estrita observância ao prazo legal de três dias estabelecido pela norma processual, assegurou que o processo na instância a quo tivesse a necessária ciência da impugnação manejada contra a decisão interlocutória, viabilizando, inclusive, o eventual exercício do juízo de retratação pelo magistrado prolator da decisão agravada, finalidade precípua da norma insculpida no caput do artigo 1.018 do Código de Processo Civil, que visa justamente permitir ao juiz reconsiderar sua decisão antes da subida do recurso à instância superior.

Dessa forma, estando comprovado o cumprimento da diligência imposta pelo artigo 1.018, §2º, do Código de Processo Civil, mediante informação oficial e idônea prestada pelo próprio Juízo de origem, não subsiste qualquer fundamento para a inadmissibilidade do recurso com base na alegação de inobservância do referido dispositivo legal.

Assim, rejeito a preliminar de inadmissibilidade suscitada.

II.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO ARGUIDA PELO AGRAVANTE O Agravante sustenta a ilegitimidade ativa do Ministério Público para prosseguir na ação buscando o ressarcimento ao erário, ao argumento de que, uma vez transcorrido o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.429/92 (aplicável ao caso, por se tratar de ocupante de cargo em comissão), extinguir-se-ia a legitimação extraordinária do Parquet para tutelar o patrimônio público por meio da ação de improbidade, remanescendo tal legitimidade apenas ao ente público diretamente lesado (no caso, o Estado do Espírito Santo, por meio do PROCON/ES).

Sem razão, contudo, o Agravante.

A legitimidade do Ministério Público para a defesa do patrimônio público e social encontra assento constitucional expresso no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, sendo detalhada e reforçada por diversos diplomas infraconstitucionais, notadamente a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e a própria Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), cujo artigo 17 confere expressamente ao Ministério Público a titularidade para a propositura da ação principal.

A Súmula nº 329 do Superior Tribunal de Justiça, mencionada na decisão agravada, cristaliza esse entendimento ao dispor que "O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público." A tese recursal busca criar uma cisão inexistente entre a legitimidade para buscar as sanções da LIA e a legitimidade para buscar o ressarcimento ao erário decorrente do mesmo ato ímprobo.

Ora, a ação civil pública em tela foi ajuizada com fundamento na Lei nº 8.429/92, imputando aos réus a prática de atos de improbidade administrativa que teriam causado prejuízo ao erário (art. 10) e/ou atentado contra os princípios da administração pública (art. 11).

A pretensão ressarcitória, portanto, está umbilicalmente ligada à imputação de improbidade.

O fato de a pretensão de aplicar as demais sanções (suspensão de direitos políticos, multa civil, etc.) ter sido fulminada pela prescrição quinquenal, conforme reconhecido pela decisão agravada, não retira do Ministério Público a legitimidade para prosseguir na busca pelo ressarcimento do dano ao erário, pretensão esta que, nos termos do artigo 37, §5º, da Constituição Federal, e conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 852.475/SP (Tema 897 da Repercussão Geral), é imprescritível quando fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.

A legitimidade extraordinária do Ministério Público, no contexto da ação de improbidade, vincula-se à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis, incluindo aí a proteção ao patrimônio público e à moralidade administrativa.

Enquanto a ação estiver fundada na alegação de um ato de improbidade administrativa e houver pretensão ressarcitória decorrente desse ato (cuja prescritibilidade ou imprescritibilidade será aferida conforme o caso), persiste a legitimidade ministerial para atuar no feito, não havendo que se falar em extinção dessa legitimidade pelo simples decurso do prazo aplicável às demais sanções.

A interpretação restritiva proposta pelo Agravante esvaziaria, em grande medida, a tutela do patrimônio público por meio da ação de improbidade, o que não se coaduna com o espírito da legislação e da Constituição.

Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público.

III.

DO MÉRITO - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O RECEBIMENTO DA INICIAL No mérito, o Agravante alega a ausência de justa causa para o recebimento da petição inicial, mesmo quanto à pretensão ressarcitória.

Argumenta que não haveria indícios mínimos da prática de ato ímprobo doloso, elemento subjetivo que seria indispensável para afastar a prescrição quinquenal e caracterizar a improbidade, conforme o Tema 897/STF.

Sustenta, ademais, a inexistência de comprovação de efetivo dano ao erário, pois os serviços contratados teriam sido prestados.

Mais uma vez, sem razão o Agravante, devendo prevalecer os fundamentos da decisão agravada.

A fase processual de análise da admissibilidade da petição inicial na ação de improbidade administrativa, regida pelo artigo 17, §§ 6º a 9º, da Lei nº 8.429/92, caracteriza-se por um juízo de cognição sumária.

Neste momento, não se exige prova cabal e inconteste da prática do ato ímprobo, do elemento subjetivo (dolo ou culpa, conforme o tipo) ou do dano ao erário.

Exige-se, tão somente, a presença de indícios suficientes da existência do ato de improbidade e de sua autoria, conforme dispõe o §6º do referido artigo.

Nesta fase preliminar vigora o princípio in dubio pro societate, segundo o qual, havendo dúvida razoável sobre a ocorrência do ato ímprobo ou sobre a sua autoria, a petição inicial deve ser recebida, permitindo-se o prosseguimento da ação para a fase instrutória, onde, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os fatos poderão ser devidamente elucidados e as provas produzidas.

A rejeição liminar da inicial, conforme o §8º do artigo 17, é medida excepcional, cabível apenas quando o juiz se convencer, de plano, da inexistência do ato de improbidade, da manifesta improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

No caso dos autos, a decisão agravada, após analisar a vasta documentação que instruiu a inicial (incluindo Inquérito Civil, processos do Tribunal de Contas e Auditoria Geral do Estado), concluiu pela existência de verossimilhança nas alegações autorais e pela presença de indícios que apontam para a ocorrência dos atos de improbidade administrativa imputados aos requeridos, com consequente prejuízo ao erário.

A decisão menciona especificamente indícios relativos a: (i) ausência de justificativa para dispensa da licitação; (ii) fracionamento indevido das despesas; (iii) não abertura de processo administrativo comprovando a realização das despesas; (iv) aquisição de bens em violação ao princípio da supremacia do interesse público e da moralidade; (v) pagamento sem liquidação da despesa; (vi) prestação de serviços por empresas que possuem objeto social diverso das atividades executadas perante o órgão; e (vii) divergências e irregularidades em ordens bancárias expedidas pelo PROCON/ES ao Banestes.

Tais elementos, considerados em conjunto e à luz do princípio in dubio pro societate, constituem indícios suficientes para justificar o recebimento da inicial quanto à pretensão ressarcitória, permitindo que a questão da existência ou não de dolo na conduta do Agravante (então Diretor Presidente do PROCON/ES e ordenador de despesas), bem como a efetiva comprovação do dano ao erário e sua extensão, sejam aprofundadas durante a instrução processual.

A alegação de que os serviços foram prestados, afastando o dano, é matéria de defesa que demanda dilação probatória, não sendo apta, por si só, a infirmar os indícios de irregularidades graves nos procedimentos de contratação e pagamento que fundamentaram o recebimento da inicial.

Da mesma forma, a aferição definitiva do elemento subjetivo doloso, embora relevante para a questão da prescritibilidade da pretensão ressarcitória (conforme Tema 897/STF) e para a própria configuração do ato ímprobo, é tipicamente matéria de mérito, cuja análise exauriente não se coaduna com a fase de admissibilidade da inicial, salvo em situações de manifesta ausência de dolo, o que não se verifica de plano nos autos.

Assim, havendo indícios mínimos que apontam para a possível ocorrência de atos de improbidade causadores de dano ao erário, praticados, em tese, com a participação do Agravante, correta a decisão que recebeu a inicial para o devido processamento da ação quanto à pretensão ressarcitória.

IV.

DO PEDIDO ALTERNATIVO DE DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTO Por fim, quanto ao pedido alternativo de desentranhamento do documento de fls. 783/787 dos autos principais, juntado pelo Ministério Público, a questão já foi devidamente analisada e rechaçada pela decisão agravada, sob o fundamento de que, embora o documento não tenha sido juntado com a inicial, foi assegurado o contraditório e a ampla defesa ao Agravante, que teve oportunidade de se manifestar sobre ele (fls. 794/802), não se justificando o desentranhamento.

Mantenho, nesse ponto, os fundamentos da decisão recorrida.

V.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do presente Agravo de Instrumento e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a r. decisão agravada que recebeu a petição inicial da Ação Civil Pública nº 0008286-71.2015.8.08.0024 em face do Agravante e dos demais requeridos, tão somente quanto ao pedido de ressarcimento de dano ao erário. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des.

Robson Luiz Albanez Acompanho o voto do Eminente Relator.