TJES - 5000547-42.2023.8.08.0036

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Muqui - Vara Única Rua Coronel Marcondes, 100, Fórum Desembargador José Horácio Costa, Centro, MUQUI - ES - CEP: 29480-000 Telefone:(28) 35541331 PROCESSO Nº 5000547-42.2023.8.08.0036 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: LUIZ HENRIQUE DA SILVA ROSA REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: RHAONY DUARTE MOREIRA - ES39459, HELTON MONTEIRO MENDES - ES25899 SENTENÇA/MANDADO/OFÍCIO Vistos, etc.

Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Decido.

Da análise dos autos, vislumbro que a matéria, por ser unicamente de direito, enseja o julgamento imediato do mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, subsidiariamente aplicável ao presente rito, de acordo com o art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

Postula o autor, com a presente ação, seja o ente estatal condenado ao pagamento do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias com base na sua remuneração total, o que inclui a gratificação de serviço extra e função gratificada, e não apenas sobre o subsídio, bem como a receber os valores retroativos a que têm direito, com a devida atualização monetária, sob o argumento, em síntese, de que tal gratificação tem caráter remuneratório e, portanto, deve integrar a base de cálculo de tais verbas.

Regularmente citado, o requerido apresentou contestação e resistiu à pretensão (ID 42341743).

Argumentou que o décimo terceiro vencimento e as férias previstos no regime jurídico-administrativo compreende a remuneração recebida pelo servidor, não incluídas as gratificações transitórias e indenizatórias.

Pois bem.

A controvérsia, inicialmente, reside na natureza jurídica da gratificação de serviço extra e da função gratificada, se remuneratórias, como defende a parte autora, ou indenizatórias, conforme aduz o ente estatal requerido.

Insurge-se o requerente contra a base de cálculo utilizada pelo requerido para o pagamento da gratificação natalina, conhecida como décimo terceiro salário e também sobre o adicional de férias.

Afirma o autor que faz parte do quadro da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, sendo remunerado na forma de subsídio e também possui gratificação de escala extraordinária e função gratificada e que por isso, deveria receber as rubricas sobre a totalidade da remuneração e não apenas na forma calculada pela administração.

A Lei Complementar Estadual nº 446/2008, que regulamentou o pagamento da gratificação de serviço extra aos cargos da carreira de policial civil, preceitua que esta será devida ao servidor que efetivamente concorrer às escalas de serviço extra, prestando serviço em atividade-fim de polícia.

O Tribunal de Justiça deste Estado já teve a oportunidade de enfrentar a questão relativa à natureza jurídica e pacificou o entendimento de que tal gratificação ostenta caráter remuneratório, por se destinar a retribuir o servidor pelo serviço prestado quando efetivamente participar da escala de serviço especial, conforme os julgados abaixo ementados, a saber: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO POLICIAL HORAS EXTRAS INCLUSÃO OPCIONAL NA ESCALA ESPECIAL - PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO OPCIONAL CONCOMITÂNCIA COM A ESCALA DE SERVIÇO EXTRA NATUREZA REMUNERATÓRIA OBSERVÂNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL INCISO XVI, ART 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Verifica-se que o limite constitucional de remuneração dos servidores, fixado pelo artigo 37, inciso XI, da Carta Política de 1988, aplica-se a qualquer espécie remuneratória (proventos e pensões, vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza etc), com exceção daquelas parcelas dotadas de caráter indenizatório. 2.

A remuneração ou subsídio percebidos pelos agentes públicos, considerando ainda eventuais vantagens pessoais, devem respeitar o teto constitucional firmado pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XI.

Contudo, as parcelas de natureza indenizatória, transitórias e decorrentes de efetivo exercício de atividade que justifique sua concessão não devem ser consideradas para fins de limitação do teto constitucional remuneratório, sendo essa a jurisprudência desta Egrégio Corte de Justiça. 3.

No caso vertente, verifico que a gratificação de serviço extra objeto de análise fora instituída pela Lei Complementar n.º 117/98, destinada a compensar as atividades dos Policiais Civis que concorram e efetivamente participem das Escalas de Serviço Especial.

Trata-se, pois, de gratificação que se destina a retribuir pelo serviço prestado, evidenciando, assim, o seu caráter remuneratório.

Isso porque nas verbas indenizatórias, não há contraprestação, ao passo que no caso em exame o policial civil recebe certa quantia em razão de trabalho exercido em escala especial da qual participou por vontade própria. 4.

Ressalvo a necessidade de se traçar a seguinte distinção: (i) Quando for obrigatória a prestação do serviço extra, não se pode decotar valores do vencimento do servidor sob o argumento de que ultrapassam o teto remuneratório constitucional; (ii) Em contrapartida, se a prestação do serviço extraordinário for opcional, dependendo de solicitação do servidor para concorrer à escala de serviço extra, tal como no caso em apreço, impõe-se o abatimento em observação ao que dispõe o inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal. 5.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151401940, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2019, Data da Publicação no Diário: 31/05/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DELEGADO DE POLÍCIA.

HORA EXTRA.

VERBA REMUNERATÓRIA.

INCIDÊNCIA.

TETO - REMUNERATÓRIO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - A verba em análise trata-se de gratificação de serviço extra instituída pela Lei Complementar 117/98, destinada a compensar as atividades dos Policiais Civis que concorram e efetivamente participem das Escalas de Serviço Especial.

Tal gratificação visa retribuir pelo serviço prestado, sendo evidente o seu caráter remuneratório.

Nas verbas indenizatórias, não há contraprestação, diferente do caso em exame em que o policial civil recebe certa quantia em razão de trabalho exercido em escala especial da qual participou por vontade própria. 2 - Extrai-se ainda do §2º do art. 2º da Lei Complementar 117/98 que a inclusão do policial civil na escala especial é opcional, uma vez que depende de solicitação.

Assim, considerando que o Delegado de Polícia não é obrigado a participar da escala especial, não há que se falar em enriquecimento ilícito do Estado quando da aplicação do teto remuneratório. 3 - Levando-se em conta a natureza remuneratória da gratificação, a mesma deve ser considerada para fins de cálculo do teto constitucional, previsto no art. 37, inciso XVI. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0036773-51.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 31/05/2016; DJES 15/07/2016) EMENTA.

RECURSO INOMINADO.

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA.

AÇÃO MANEJADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRA O ESTADO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. (1) TESE AUTORAL.

SUSTENTA A AUTORA, NA CONDIÇÃO DE POLICIAL CIVIL DO ESPÍRITO SANTO, QUE O ESTADO NÃO CONSIDERA OS REFLEXOS DOS PAGAMENTOS DE GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRA (ESCALA ESPECIAL DE SERVIÇO) QUANDO DO CÁLCULO DO 13º SALÁRIO E DO ABONO DE FÉRIAS.

REQUER, AO FINAL, O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE FÉRIAS E 13º VENCIMENTO INCIDENTES SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRA. (2).

ANTÍTESE.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APRESENTOU CONTESTAÇÃO PUGNANDO PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E SUSTENTANDO A IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRA NO CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E NO ADICIONAL DE FÉRIAS, TENDO EM VISTA A NATUREZA EVENTUAL DA GRATIFICAÇÃO.

REQUER A IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. (3).

DISPOSITIVO DA SENTENÇA. “Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos reflexos da gratificação de serviço extra quando do cálculo do adicional de férias e do 13º vencimento, com juros de mora, calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, e correção monetária, devida desde a data de cada pagamento não efetuado, calculada segundo a variação do IPCA-E, aplicando-se ao caso a prescrição quinquenal”. (4).

RECURSO DO ESTADO.

ROGA O ENTE RECORRENTE PELO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, JULGANDO IMPROCEDENTE A PRETENSÃO DA EXORDIAL, COM A CONDENAÇÃO DA RECORRIDA AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E O INDEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. (5).

CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.

POSTULA PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO ESTADO, POR ALEGADA AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE, E, NO MÉRITO, PARA QUE SEJA JULGADO IMPROCEDENTE O SUPRADITO RECURSO, MANTENDO INCÓLUME A R.

SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. (6).

DO MÉRITO.

O CERNE DA PRESENTE LIDE PRENDE-SE A APURAR SE A SENTENÇA MERECE REFORMA QUANTO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE FÉRIAS OU DA GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO EFETUADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

POIS BEM, SEM MAIORES DELONGAS, AINDA QUE, IN CASU, AS DISPOSIÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 46/94 AMPAREM O ALEGADO DIREITO MANIFESTADO PELO AUTOR, TRATA-SE O CASO VERTENTE DE MATÉRIA JÁ DISCUTIDA POR ESTA TURMA RECURSAL, POR MEIO DO JULGAMENTO DO PUIL n.° 0000015-21.2023.8.08.9101, CUJO ENTENDIMENTO FOI PACIFICADO, NO SENTIDO DE QUE, EM RAZÃO DE AS TURMAS RECURSAIS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, EM SUA MAIORIA, JÁ RECONHECEREM A NATUREZA INDENIZATÓRIA DA MENCIONADA VERBA, PAGA EM CARÁTER EVENTUAL, PRO LABORE FACIENDO, “a base de cálculo para recebimento de verbas indenizatórias é o subsídio, apenas, vedada a incorporação da verba recebida a título de gratificação de serviço extra, por ostentar natureza indenizatória, para este fim”.

NESTES TERMOS, MERECE REFORMA INTEGRAL A SENTENÇA OBJURGADA, PARA O FIM DO NÃO RECONHECIMENTO DA INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRA NA BASE DE CÁLCULO PARA A REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO E DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DO REQUERENTE. (7).

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA INTEGRALMENTE, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL. (9).

SEM CUSTAS PROCESSUAIS POR FORÇA DE LEI.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS.

JUÍZA LEIGA.

O Sr.

Juiz de Direito Relator Dr.

FELIPE LEITÃO GOMES – Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pela Ilma.

Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos. É como voto. (...)”.(Data: 09/Sep/2024 - Órgão julgador: Turma Recursal - 5ª Turma - Número: 5005420-34.2021.8.08.0011 - Magistrado: FELIPE LEITAO GOMES - Classe: Recurso Inominado Cível - Assunto: Gratificação Natalina/13º salário) Contudo, inobstante se tratar de verba de natureza remuneratória, há previsão legal nas Leis Complementares nº 46/1994, 117/1998 e 446/2008 quanto à impossibilidade da gratificação de serviço extraordinário integrar a base de cálculo de quaisquer vantagens devidas ao servidor, como pretende o requerente quanto ao décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias.

Vejamos a legislação sobre o tema, in verbis: LCE nº 46/1994 Art. 101 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinquenta por cento em relação à hora normal de trabalho. § 1º - Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, e não excederá 180 (cento e oitenta) dias por ano. § 2º - A gratificação somente será devida ao servidor público efetivo que trabalhe além da jornada normal, vedada sua incorporação à remuneração.

LCE nº 117/1998 Art. 4º Os benefícios desta Lei não se estendem aos inativos, e nem se incorporam aos proventos da inatividade.

LCE nº 446/2008 Art. 2º O serviço extraordinário, a que se refere o § 2º do artigo 1º desta Lei Complementar, dependerá da efetiva prestação de serviço em atividade fim de polícia, condicionado à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder a 24 (vinte e quatro) horas mensais. § 1º A escala de serviço extra, a que se refere o “caput” deste artigo, será organizada e fixada pela chefia da Polícia Civil, em jornadas mínimas de 6 (seis) horas, observando a necessidade efetiva de serviço extra, na forma do regulamento. § 2º O cálculo do valor do serviço extraordinário será o resultado da divisão do valor do subsídio individual por 176 (cento e setenta e seis), multiplicado pelas horas da escala efetivamente prestada, acrescido de 50% (cinquenta por cento), nos termos do inciso XVI do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil. § 3º A escala de serviço extra, de que trata este artigo, não se incorpora aos proventos de inatividade e não incide previdência.

Desta forma, o subsídio fixado em parcela única possui vedação ao acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Significa dizer que já se encontram incluídas no subsídio os vencimentos do cargo e todos os adicionais ordinários que o servidor faz jus pelo exercício do cargo, não podendo pretender que além do subsídio sejam calculadas as gratificações extraordinárias e função gratificada que recebe, ainda que propter labore.

Instado a se pronunciar sobre o assunto, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou Ação Direta de Inconstitucionalidade, por meio da qual reconheceu a possibilidade de pagamento de outras rubricas além do subsídio, quando específicas e extraordinárias, como se vê do seguinte julgado: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL.

IMPUGNAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA DE PARTE DA PRETENSÃO.

QUESTIONAMENTO ESPECÍFICO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES REMUNERADOS POR SUBSÍDIO.

CONHECIMENTO PARCIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

FUNÇÕES EXTRAORDINÁRIAS OU EM CONDIÇÕES DIFERENCIADAS.

GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA (GDE).

POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO.

COMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 39, §§ 4º e 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

IMPROCEDÊNCIA DA ADI. 1. É hipótese de conhecimento parcial da ação declaratória de inconstitucionalidade, por ausente impugnação minudenciada de todos os dispositivos da legislação estadual objeto de controle. 2.

Questionamento do pagamento de gratificação de dedicação exclusiva (GDE) específico quanto aos agentes remunerados por subsídio. 3.

Conhecimento da ação apenas quanto à expressão “ou subsídio”, constante dos §§ 1º, 3º e 5º do artigo 1º da Lei 6.975/2008. 4.

O servidor público que exerce funções extraordinárias ou labora em condições diferenciadas pode receber parcela remuneratória além do subsídio. 5.

A interpretação sistemática do artigo 39, §§ 3º, 4º e 8º, da CRFB, permitem o pagamento dos direitos elencados no primeiro parágrafo citado. 6.

O artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio. 7.

A gratificação prevista na norma impugnada é compatível com o princípio da eficiência administrativa (artigo 37, caput, da CRFB), uma vez que busca equacionar a alocação de recursos humanos disponíveis para melhor atender à necessidade de serviços legalmente especificados. 8.

In casu, a gratificação de dedicação exclusiva trata de situações em que o servidor público desempenha atividade diferenciada a justificar o seu pagamento em paralelo ao subsídio. 9.

Improcedência da ação declaratória de inconstitucionalidade.(ADI 4941, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 06-02-2020 PUBLIC 07-02-2020) Destarte, em que pese a natureza remuneratória da gratificação de serviço extra e da função gratificada, conforme consolidado pelo Tribunal de Justiça deste Estado, a referida verba não pode integrar a base de cálculo do subsídio, do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, como pretende o demandante, por expressa vedação legal.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelo autor e DECLARO extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Dispensado o pagamento de custas e honorários a teor do artigo 55 da Lei nº. 9099/95.

Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do NCPC).

Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do CPC.

Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

P.R.I.

MUQUI, DATADO E ASSINADO ELETRONICAMENTE.

RAPHAELA BORGES MICHELI TOLOMEI JUÍZA DE DIREITO