TJES - 0003314-53.2018.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Tenente Mário Francisco Brito, 420, Edifício Vértice Empresarial Enseada - 19º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-555 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 0003314-53.2018.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: FLAVIO CESAR SILVERIO REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) REQUERENTE: CASSIA BERTASSONE DA SILVA - ES15714 PROJETO DE SENTENÇA Vistos etc.

Trata-se de Ação proposta por FLAVIO CESAR SILVERIO, parte(s) devidamente qualificada(s), em face de(o) ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, onde se pretende, em síntese, que seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária, em relação ao recolhimento do ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST) e dos encargos que as compõe, inclusive bandeira tarifária, nas suas diversas nomenclaturas e a aplicação do princípio da seletividade com a redução da alíquota de ICMS, com os consectários dai decorrentes na restituição de valor(es) adimplido(s) sob tal(ais) rubrica(s).

Relatório dispensado, por aplicação subsidiária do art. 38, da Lei nº. 9.099/1995.

Passo a decidir.

Em primeiro lugar, tenho que parcela do almejado pela parte pleiteante se encontra alcançada pela prescrição quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto n.º 20.910/1932, com o seguinte teor: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Neste sentido, mutatis mutandis, assim conclui a r. jurisprudência, que acolho como razão suficiente para decidir, no que importa: TRIBUTÁRIO.

ICMS E SELETIVIDADE.

TEMA 745, STF.

CASO DOS AUTOS E RESSALVA DA MODULAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AÇÃO PROPOSTA ANTES DE 05.02.2021.

Aforada a demanda antes de 05.02.2021, restou ressalvada da modulação aplicada pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 745, o que leva à procedência do pedido de recolhimento do ICMS pela alíquota geral e à procedência parcial do pedido repetição do indébito, ante observância da prescrição quinquenal.

APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE. (TJ-RS - AC: 02791793320168217000 PORTO ALEGRE, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 06/07/2022, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/08/2022) Deste modo, reconheço a prescrição sobre as parcelas anteriores a 07.02.2013.

Em segundo lugar, no mérito e no que se reporta à TUSD e TUST e bandeira tarifária, após análise dos elementos fáticos, probatórios e jurídicos que permeiam a demanda, concluo que o pleito autoral, neste tópico, não deve ser acolhido.

O tributo em questão versa sobre o Imposto Sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), de competência estadual, previsto no art. 155, II e § 2o, da Constituição Federal de 1988, e na Lei Complementar no 87/1996, que tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”.

A pretensão autoral está fundada, portanto, na alegação de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica está sendo cobrado sobre base de cálculo superior à devida, já que o imposto não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

Sobre a matéria, no julgamento dos Recursos Especiais de números: 1692023/MT, REsp 1699851/TO, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, relativo ao Tema nº 986, publicado em 29/05/2024, o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, no aludido julgamento, fixou a seguinte tese: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

No referido julgamento de tema repetitivo, entendeu-se que: [i] as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando-se cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia; [ii] na apuração do efetivo consumo de energia elétrica, integram o valor da operação os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento – a transmissão e a distribuição, e [iii] o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS. É de dizer, portanto, que conquanto o STJ entendia que a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, a tese ora firmada, com força vinculante, aponta em sentido contrário.

Neste ponto, a fim de preservar a segurança jurídica e a estabilidade das relações jurídico-tributárias realizadas até então, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos, tão cara à tutela e salvaguarda de situações fático-jurídicas, como as abarcadas pelo objeto do referido julgamento, nos seguintes termos: “1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” Logo, in casu, por inexistir tutela de urgência ou evidência concedida, incabível o acolhimento da pretensão autoral, voltada ao afastamento da cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), lançadas como encargos na fatura de energia elétrica.

Posto isso, verifica-se que, da análise do art. 927 do CPC, é possível perceber o animus do legislador em instituir uma ordem obrigatória de aplicação dos precedentes vinculantes pelo julgador, prevendo, nos incisos I e III, a eficácia vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e dos acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Nesse sentido, por força do art. 1.040 do CPC, compete a este Juízo a aplicação das teses jurídicas firmadas via tema supracitado, a todos os processos individuais ou coletivos (presentes e futuros) que versem sobre a referida questão de direito.

Há de se destacar, neste ponto, que o julgamento da presente demanda não exige o trânsito em julgado do decisum proferido pelo rito do julgamento repetitivo, bastando a definição da referida tese, consoante às decisões proferidas pelo próprio C.

STJ, senão vejamos: “(…) Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, contra decisão de fls. 985/988, que deu parcial provimento aos embargos de divergência, para reconhecer a exigibilidade do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS a partir da data do julgamento do feito repetitivo em 23/03/2024.

Sustenta o embargante, em resumo, omissão no julgado embargado uma vez que ‘a temática em tela ainda não transitou em julgado, podendo ser alvo de embargos de declaração exatamente em relação à matéria da modulação de efeitos, instrumento processual tradicional de desempenho dessa função de concessão de efeitos da decisão’ (fl. 994).

Requer a suspensão do presente feito até julgamento final da modulação de efeitos do Tema 986/STJ.

Sem impugnação (fl. 1.001). É O RELATÓRIO.

SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

Não prospera a irresignação da parte embargante.

De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada.

Entretanto, no caso dos autos, não se verifica a existência de nenhum desses vícios, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso.

Acerca da omissão apontada nos autos, a jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em precedente uniformizador para que se possa aplicá-lo.

No mesmo sentido, confiram-se: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

CAPATAZIA.

BASE DE CÁLCULO.

IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO.

TEMA 1.014/STJ.

SUSPENSÃO.

RECURSO ESPECIAL.

TRÂNSITO EM JULGADO.

REPETITIVO.

DESNECESSIDADE. 1. É incabível o sobrestamento do presente agravo em recurso especial até o trânsito em julgado dos recursos representativos da controvérsia no Tema 1.014/STJ, uma vez ser assente o entendimento nesta Corte de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em precedente uniformizador para que se possa aplicá-lo.

Precedentes: AgInt na Rcl n. 39.382/RS, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 20/4/2021, DJe de 14/5/2021); AgInt no AREsp n. 1.026.324/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 31/8/2020; e AgInt no REsp n. 1.665.605/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019. 2.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.236.428/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

DESNECESSIDADE.

JUROS INCIDENTES NA DEVOLUÇÃO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS.

TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA-IRPJ E PELA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO-CSLL.

ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPETITIVO 1.138.695/SC.

TEMA 504/STJ.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma. 2.

A Primeira Seção desta Corte, ao exercer o juízo de adequação à tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 962, ratificou o entendimento firmado no recurso representativo da controvérsia 1.138.695/SC, no sentido de que ‘os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL’ (Tema 504/STJ). 3.

Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS.

RECURSO REPETITIVO.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO.

POSSIBILIDADE.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR TRÂNSITO EM JULGADO. 1.

As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Especial, é ‘dever da parte de refutar em tantos quantos forem os motivos autonomamente considerados’ para manter os capítulos decisórios objeto do agravo interno total ou parcial (AgInt no AREsp 895.746/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 19.8.2016)" (EREsp 1424404/SP, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/10/2021, DJe 17/11/2021). 3.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes’ (AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 7/3/2014). 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.959.632/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 21/6/2022.) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

NÃO CABIMENTO.

SÚMULA 168/STJ.

POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO LIMINAR PELO RELATOR.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO EM RECURSOS SEMELHANTES.

POSSIBILIDADE. 1.

Não são cabíveis honorários advocatícios em sede de execução provisória (art. 475-O do CPC), pois o devedor ainda não possui a obrigação de cumprir voluntariamente o título executivo. 2.

Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

Súmula 168/STJ. 3.

A uniformização de jurisprudência, por meio do julgamento de recurso representativo pela Corte Especial, encerra eventual controvérsia existente entre as Turmas da 2ª Seção. 4. É desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes. 5.

Agravo não provido. (AgRg nos EREsp n. 1.323.199/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 7/3/2014.) Dessa forma, não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegada omissão no julgado, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão tomada, buscando rediscutir o que decidido já foi.

Nesse panorama, inexistente qualquer vício no acórdão embargado, conforme exige o art. 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição do pleito integrativo.

A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONTRADIÇÃO E OMISSÃO.

VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS.

PROPÓSITO DE MODIFICAÇÃO DO JULGAMENTO.

MEIO IMPRÓPRIO. 1.

Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2.

Não se identifica, no recurso, qualquer ponto sobre o qual era necessária manifestação, mas apenas a discordância da parte com a solução apresentada no julgamento e seu propósito de modificação. 3.

Por contradição entende-se coexistência de afirmações em desacordo no mesmo julgado, gerando ilogicidade ao texto.

Mas desse problema não se ressente o julgado. 4.

Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (EDcl no AgInt nos EAREsp 666.334/RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018) ANTE O EXPOSTO, rejeitam-se os embargos de declaração.

Publique-se (…). (EDcl nos EREsp n. 1.680.759, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 14/05/2024) – (grifou-se) Por tal razão, tratando-se de precedente com força vinculante (art. 927, III, do CPC/2015), bem como não sendo o caso de aplicação da modulação dos efeitos no caso em exame, não merece prosperar esta pretensão da parte requerente, posto que deduzida em descompasso com a tese fixada.

Por fim, quanto a matéria alusiva à bandeira tarifária, esta se encontra pacificada, seja via r. jurisprudência do E.

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, seja via decisões provenientes do C.

Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que estas devem compor a base de cálculo do ICMS, senão vejamos, verbi gratia: APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO SEGURANÇA DENEGADA ICMS SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS ACRÉSCIMOS QUE VISAM A COBRIR CUSTOS COM A GERAÇÃO DE ENERGIA COMPÕEM O CUSTO DA TARIFA RECURSO DESPROVIDO. 1.

O Sistema de Bandeiras Tarifárias, instituído pela Resolução Normativa nº 547, de 16 de abril de 2013 da ANEEL impõe a inclusão de acréscimos na tarifa de energia elétrica, a depender das condições variáveis de geração de energia pelo país e tais acréscimos em nada mais consistem do que no resultado parcial da decomposição dos valores que compõe a tarifa de energia elétrica e, portanto, são parte desta última e devem, via de consequência, compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre a aquisição/fornecimento de energia elétrica, acompanhando o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar o REsp nº 1.163.020/RS, segundo o qual o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia, a abranger as fases de geração, transmissão e distribuição, de modo a que o custo relativo a cada uma dessas etapas deve integrar o preço final da operação. 2.

Recurso desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a 2ª Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJ-ES - APL: 00265047920178080024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 17/09/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/09/2019) - (grifou-se) AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS POR DENTRO – CONSTITUCIONALIDADE – PIS e COFINS – BASE DE CÁLCULO – TARIFA DE ENERGIA – INCIDÊNCIA DE ICMS – BANDEIRAS TARIFÁRIAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. “A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas.

Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. 4. (...).” (RE 582461, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177) 2.

O Superior Tribunal de Justiça afirmou que o PIS e a COFINS, que são devidos sobre o valor do faturamento das empresas concessionárias de energia elétrica (REsp 1.185.070), integram a base de cálculo do ICMS, uma vez que fazem parte do preço do serviço contratado, ou seja, tarifa contratada. 3.

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009). 4.

O sistema de bandeiras tarifárias não induz a um sistema de reserva de demanda, em que uma empresa contrata uma demanda de energia elétrica e não a utiliza por completo.

Em verdade, o Sistema de Bandeiras Tarifárias induz a modificação do preço da tarifa de energia elétrica, na qual se majora o preço da tarifa, aumentando-se o preço do quilowatt-hora (kWh) consumido e cobrado.

Sendo, portanto, uma mera alteração do valor da energia cobrada, de acordo com o sistema de bandeiras, não há que se falar em irregularidade de incidência do ICMS, uma vez que ele é cobrado sobre a potência efetivamente consumida, considerado o valor da tarifa vigente no momento do consumo. 5.

Recurso desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5000939-61.2021.8.08.0000, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Câmaras Cíveis Reunidas) - (grifou-se) PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENERGIA ELÉTRICA.

ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE OS CUSTOS DO SISTEMA DE BANDEIRA TARIFÁRIA.

PARTE INTEGRANTE NA COMPOSIÇÃO DO CUSTO DE PRODUÇÃO.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando que seja reconhecido o direito de não recolher ICMS sobre os custos do sistema de bandeiras tarifárias, mas, somente, sobre o efetivamente consumido de energia elétrica.

Na sentença, denegou-se a segurança.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância ao entendimento do STJ sobre a matéria, o qual é firme no sentido de que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema".

Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.281/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021; REsp n. 1.809.719/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 25/6/2020.

III - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1568581 RS 2019/0240547-1, Data de Julgamento: 10/10/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2022) – (grifou-se) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

NÃO OCORRÊNCIA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS.

AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA.

ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. 1.

Não há falar em violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. É assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, a e b, da Lei Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL.

Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.568.581/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.888.884/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1882281/RJ, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/03/2021; REsp 1809719/DF, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/06/2020.3.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1459487 RS 2019/0057276-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 06/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2023) – (grifou-se) Assim, tenho que a pretensão autoral avaliada neste capítulo da sentença não merece prosperar.

Em terceiro lugar, no que se reporta ao princípio da seletividade e alíquota de ICMS, tenho que a pretensão autoral deve ser julgada PROCEDENTE, nos seguintes termos, respeitada a prescrição quinquenal.

Sobre a matéria, a Constituição Federal de 1988 estabelece que: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (…) - (grifou-se) O princípio constitucional da seletividade elencado, segundo Eduardo Sabbag, “pauta-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, para mais ou para menos”. (Manual de Direito Tributário. 5ª ed., p. 1078) José Eduardo Soares de Melo, em obra escrita em coautoria com Leandro Paulsen, leciona que “a seletividade operacionaliza-se na instituição de diversificadas alíquotas para distintos negócios jurídicos”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais, 10ª ed., p. 352).

Portanto, a aplicação concreta do princípio da seletividade tributária nada mais é do que a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas para determinados tipos de produtos ou serviços, evitando-se, assim, a fixação de uma única alíquota.

No caso vertente, infere-se que o poder constituinte outorgou a possibilidade dos Estados-membros instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação mediante a utilização da técnica da seletividade.

De forma diversa do tratamento dado na seara do imposto estadual, a Constituição da República impôs, à União, que o imposto sobre produtos industrializados, quando instituído, seguisse obrigatoriamente o princípio da seletividade.

Neste sentido: Art. 153.

Compete à União instituir impostos sobre: (…) IV - produtos industrializados; (…) § 3º O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; (…) Confrontando-se as disposições constitucionais acerca dos impostos sobre produtos industrializados – IPI e sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, concluo que a seletividade é compulsória com relação ao primeiro e facultativa quanto ao segundo.

Isto, porque, enquanto no caso do IPI a Constituição da República é expressa em constar que “deverá” ser seletivo, no caso do ICMS a disposição é abrandada pela previsão de que “poderá” ser seletivo.

Entendo ser indevido considerar compulsória a aplicação da seletividade sobre o ICMS, sob o plano hermenêutico de que a constituição não pode conter palavras e distinções absolutamente inúteis (verba cum effectu sunt accipienda), cabendo ao operador do direito buscar a interpretação que permite a aplicação dos conceitos dentro do seu âmbito específico.

Portanto, a seletividade sobre o ICMS é facultativa, cabendo ao respectivo ente federado, ao instituí-lo, dispor na lei sobre a conveniência ou não de se cobrar alíquotas diferenciadas sobre determinados produtos ou serviços.

Caso opte por não aplicar o princípio da seletividade no ICMS, poderá o Estado fixar alíquota única para todas as hipóteses de incidência do tributo, sem qualquer distinção.

Contudo, se a instituição da seletividade é opção do legislador estadual, uma vez exercida a referida faculdade, é a Constituição da República que apresenta, desta vez de forma compulsória, o critério a ser adotado para a variação das alíquotas que incidirão sobre os bens ou serviços.

O critério a ser seguido, vale ressaltar, é o da essencialidade, de sorte que será fixada uma alíquota média que deverá sofrer variação, para menos quando o imposto incidir sobre produto ou serviço tido como essencial, e para mais quando estes forem menos essenciais ou supérfluos.

De forma simples e didática, Ricardo Alexandre assim explica a questão: “(…) O art. 155, §2º, III, da CF permitiu a seletividade do ICMS (recorde que quanto ao IPI a seletividade é obrigatória – CF, art. 153, §3º, I).

Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva, desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais”. (Direito Tributário Esquematizado, 2ª ed. p. 571 e 572) Acerca do assunto em voga, José Eduardo Soares de Melo entende que “a seletividade deveria excluir a incidência do ICMS relativamente aos gêneros de primeira necessidade (mercadorias componentes da cesta básica compreendendo alimentos, produtos de higiene, material escolar), o que nem sempre é observado como no caso de fornecimento de energia elétrica e prestação de serviços de comunicação onerados com a alíquota de 25%”. (Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 10ª ed., p. 352).

Portanto, o que se busca através da presente sentença é a correção desta incongruência existente no âmbito do Estado Espírito Santo, que fixa a alíquota máxima de 25% no caso de ICMS incidente sobre a energia elétrica, que é tida como um bem essencial.

Vale ressaltar que não é o Poder Judiciário, através deste provimento, que concluiu pela essencialidade da energia elétrica, o que poderia resultar em violação da Tripartição dos Poderes, mas foi o próprio Poder Legislativo Federal quem incluiu, no art. 10, da Lei Nacional n.º 7.783/1989, a previsão de que “São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (...)”.

Com isto, resta claro que não há qualquer intervenção indevida do Poder Judiciário sobre o exercício do Poder Legislativo, ao considerar a energia elétrica um bem essencial, passível da incidência reduzida da alíquota do ICMS.

Corroborando o entendimento deste juízo, tem-se o julgamento, pelo P.

Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário n.º 714.139, que firmou tese no Tema n.º 745, nos seguintes termos: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (grifou-se) Portanto, a legislação estadual, ao fazer incidir sobre a energia elétrica, a alíquota máxima existente para o ICMS, equiparando-a a produtos absolutamente supérfluos, violou as disposições constitucionais que regem a matéria.

Assim, impõe-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 20, inciso III, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, ao fixar a alíquota máxima de 25% de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, mesmo sendo este um produto essencial segundo a legislação, tornando-se devida, portanto, a incidência da alíquota geral de 17%.

O presente provimento jurisdicional, portanto, se limita à declaração da inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual já citado, por manifesta afronta à Constituição da República, sem criar qualquer norma acerca da matéria, de forma substitutiva.

Uma vez declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que estabeleceu a alíquota máxima, deixa de existir no universo jurídico esta disposição, de sorte que a energia elétrica passa a fazer parte do universo de produtos ou serviços sem alíquota específica na legislação, o que lhe coloca automaticamente na regra residual estabelecida pela própria lei, que, por sua vez, prevê a alíquota em 17%.

Se percebe, assim, que a presente sentença não adentra na órbita de competência legislativa, pois se limita a aplicar as disposições legais para a solução da controvérsia, seja ao considerar a energia elétrica como um bem essencial, seja para determinar a incidência da alíquota residual de ICMS sobre a operação envolvendo o fornecimento de energia elétrica.

Neste sentido, assim pontua a r. jurisprudência, que acolho como razão suficiente para decidir: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

ICMS.

INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TEMA 745 DO STF.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

APLICAÇÃO DO ÍNDICE VRTE E DA TAXA SELIC.

DIREITO DE COMPENSAÇÃO.

SÚMULA 461 DO STJ.

ARTIGO 169 E 170 DO RICMS/ES.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Reconhecida a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da essencialidade, dos dispositivos da Lei nº 7.000/2001, que estabeleceram a alíquota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do § 1º do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora.

Precedentes TJES. 2) Sendo procedente a ação com eficácia de declarar o indébito, abre-se ao contribuinte, segundo exegese da Súmula 461 do STJ, a opção pela compensação ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria.

Precedentes. 3) Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00187886420188080024, Relator: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível) – (grifou-se) APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA TEMA 745 DO STF VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 2.

O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 3.

Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, a excelsa Corte fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, contudo foi ressalvada da modulação justamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), sendo esta a hipótese dos autos. 4.

Nesse sentido, imperioso se revela o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional. 5.

Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto (…). (TJ-ES - AC: 00188691320188080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 22/03/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2022) - (grifou-se) DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO STF.

PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação ordinária, declarou a invalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica da autora, aplicando alíquota reduzida de 17%, com a condenação do Estado ao pagamento da diferença desde 18/08/2017.

A sentença determinou que o crédito fosse atualizado monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela taxa SELIC, conforme EC nº 113/2021.

A Fundação Cultural Santa Maria de Jesus requer o reconhecimento da prescrição quinquenal retroativa à data do ajuizamento da ação, enquanto o Estado do Espírito Santo sustenta que a correção dos valores devidos até novembro de 2021 deve observar o índice VRTE, com juros de 1% ao mês, e, para valores posteriores, apenas a taxa SELIC.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir o termo inicial para a repetição do indébito, considerando a prescrição quinquenal; e (ii) estabelecer os critérios de correção monetária e juros aplicáveis à restituição do ICMS indevidamente pago.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme interpretação do Tema 745 do STF, em que se modulou os efeitos para ações propostas antes de 05/02/2021. 4.O ICMS sobre energia elétrica, quando adotada a seletividade, deve respeitar a essencialidade do bem, aplicando-se a alíquota geral de 17% e não a alíquota majorada de 25%, conforme fixado pelo STF no RE 714.139 (Tema 745). 5.

Os valores devidos até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, conforme art. 161, § 1º, do CTN, uma vez que se trata de regra específica de correção para créditos estaduais. 6.

Para valores posteriores a novembro de 2021, a correção deve observar exclusivamente a taxa SELIC, que já engloba juros moratórios, conforme determinação da Emenda Constitucional nº 113/2021.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recursos providos.

Tese de julgamento: 1.

O termo inicial para a repetição do indébito de ICMS pago a maior é cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação. 2.

Os valores pagos indevidamente até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN. 3.

A partir de dezembro de 2021, a atualização monetária e os juros devem ser calculados exclusivamente pela taxa SELIC, sem cumulatividade com outro índice.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II, § 2º, III; EC nº 113/2021, art. 3º; CTN, art. 161, § 1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, III.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC, Tema 745, Rel.

Min.

Marco Aurélio, j. 05/02/2021; TJES, AC 0001527-08.2016.8.08.0008, Rel.

Des.

Samuel Meira Brasil Junior, j. 08/11/2022; TJES, AC 0018869-13.2018.8.08.0024, Rel.

Des.

Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22/03/2022. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00238078520178080024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível) - (grifou-se) Cumpre sinalizar que diante do detalhe de que a presente ação fora proposta antes do marco de 05.02.2021, esta não é alcançada pela modulação dos efeitos definida via Tema n.º 745, no Recurso Extraordinário n.º 714.139.

ANTE TODO O EXPOSTO: [i] no que se refere a(o) TUSD/TUST e bandeira tarifária, julgo improcedente a pretensão autoral e extinta esta parcela do feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015); [ii] no que tange à seletividade, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral e extinta esta parcela do feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), para declarar devida a alíquota de 17% sobre o ICMS nas operações envolvendo o fornecimento de energia elétrica em que a parte autora for contribuinte, e, por conseguinte, condenar a parte requerida à repetição do indébito tributário, de forma simples, com incidência de correção monetária pelo índice VRTE desde o pagamento indevido, e juros de mora, a contar do trânsito em julgado, de 1% ao mês, devendo observar, a partir do dia 09.12.2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos do art. 3º, da EC n.º 113/2021, em tudo respeitando a prescrição quinquenal.

Sem condenação em custas processuais e/ou honorários advocatícios sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55, da Lei n.º 9.099/1995, aplicado subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n.º 12.153/2009, art. 27).

Deixo de analisar eventual pedido de gratuidade de justiça neste momento processual, tendo em vista que o acesso ao Juizado Especial independe do pagamento de custas no primeiro grau de jurisdição (Lei n.º 9.099/1995, art. 54), devendo tal pleito ser reiterado, se for o caso, em recurso, observando-se os termos dos arts. 99, §7º, e 101, ambos do CPC/2015.

Em caso de recurso, a Secretaria do Juízo deverá certificar sua tempestividade e intimar o recorrido para, caso queira, apresentar resposta.

Em seguida, transcurso o prazo, com ou sem manifestação da parte recorrida, remetam-se os autos para o E.

Colegiado Recursal, uma vez que, nos termos da recomendação do CNJ, agora reforçada pelo Código de Processo Civil, a análise dos pressupostos recursais é da instância revisora, inclusive quanto a eventual requerimento de gratuidade de justiça.

Ocorrendo o trânsito em julgado, aguardem-se os requerimentos pelo prazo de 15 (quinze) dias.

Após, nada sendo requerido, arquivem-se, com as formalidades legais e devidas baixas.

Submeto o presente projeto de sentença à apreciação da d.

Juíza de Direito para homologação, nos termos do art. 40, da Lei n.º 9.099/1995.

GUTEMBERG PIRES NOVAIS Juiz Leigo SENTENÇA - PROCESSO Nº. 0003314-53.2018.8.08.0024 Homologo o projeto de sentença apresentado pelo Juiz Leigo, na forma do art. 40, da Lei nº. 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória-ES, na data lançada no sistema.

LETÍCIA NUNES BARRETO Juíza de Direito