TJES - 5051321-78.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574521 PROCESSO Nº 5051321-78.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: GPN COMERCIO DE CALCADOS, CONFECCOES E ACESSORIOS LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO Vistos em inspeção.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO PRELIMINAR impetrado por GPN COMERCIO DE CALCADOS, CONFECÇOES E ACESSORIOS LTDA em face do GERENTE DA GERÊNCIA FISCAL (GEFIS) DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conforme petição inicial de id nº 56242815 e seus documentos subsequentes.

A petição inicial veio acompanhada de documentos, conforme certidão de id. nº 56242815.

Documentos juntados em id. nº 61835580.

A Impetrante explica que está sujeita ao recolhimento de ICMS.

Na base de cálculo dessa exação, relata que há inclusão dos tributos PIS/ COFINS.

No entanto, defende que essa inclusão seria ilegal, pois esses tributos não integrariam o fato gerador de ICMS.

Em face desse quadro, requer liminarmente o sobrestamento do presente feito, com fundamento no artigo 1.036, §1º, do Código de Processo Civil até o julgamento definitivo do tema repetitivo nº 1.223 pelo E.

STJ.

Após, vieram os autos conclusos. É o relatório.

DECIDO, sobre o pedido liminar.

O pleito liminar em ação mandamental exige para o seu deferimento a presença concomitante dos requisitos fumus boni iuris e o periculum in mora, consubstanciados, respectivamente, na comprovação do direito líquido e certo mencionado na inicial e na ofensa, ameaça ou perecimento desse direito, caso somente venha a ser reconhecido ao final da demanda.

No presente caso, necessário se faz saber se PIS/COFINS podem integram a base de cálculo do ICMS.

A esse respeito, é bem verdade que o inverso (inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) já foi objeto de deliberação no bojo do Tema STF nº 69, com a seguinte tese fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Nesse precedente, entendeu-se que o ICMS não é incorporado à operação do contribuinte, razão pela qual não poderia integrar a base de cálculo dos aludidos tributos.

Ocorre que,

por outro lado, no caso dos autos, entende-se que PIS/COFINS constituem repasse econômico que integra o valor da operação, razão pela qual podem integrar a base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, veja-se jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

INCLUSÃO DO PIS E COFINS.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Segundo o art. 13, § 1º, II, a da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente aos seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, afastando-se apenas o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos (§ 2º). 2.

Inexiste, portanto, norma que exclua o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual o STJ já se manifestou no sentido de que “É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021). 3.

Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 02 de setembro de 2024.

RELATORA (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número 5019325-33.2022.8.08.0024; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des.

Rel.

JANETE VARGAS SIMOES; Data 12/Sep/2024); APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SENTENÇA ANULADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Conforme orientação do c.

STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). 2.

Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e.

STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa.

Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa). 3.

Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Segurança denegada. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número 5020491-28.2022.8.08.0048; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des.

Relator.

ALDARY NUNES JUNIOR; Data 31/Jul/2024); AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3.

Recurso desprovido. (Data: 30/Mar/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5002913-36.2021.8.08.0000, Magistrado: CARLOS SIMOES FONSECA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO ICMS.

SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF.

INAPLICABILIDADE.

PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

BASE CÁLCULO DO ICMS.

OPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3.

O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4.

Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5.

Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6.

Quanto ao tema, o C.

STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7.

Recurso conhecido e desprovido. (Data: 13/Dec/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5008399-65.2022.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Exclusão - ICMS)” APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

IMPOSSIBILIDADE.

INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Conforme orientação do c.

STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP).

Precedentes. 2.

Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e.

STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3.

Sentença mantida. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL; Número 5011548-31.2021.8.08.0024; Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas; Des.

Relator.

ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA; Data 21/02/2022); AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3.

Recurso desprovido. (TJES; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO; Número 5002913-36.2021.8.08.0000; Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Des.

Relator.

CARLOS SIMOES FONSECA; Data 30/03/2022).

Outrossim, a controvérsia aqui tratada é objeto do Tema STJ nº 1223, onde se discute “legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”.

Da existência desse mecanismo processual com a finalidade de uniformizar a matéria jurídica ventilada nesta demanda, extrai-se a sensibilidade do tema sub judice.

A meu ver, tal fato milita contra a probabilidade do direito da requerente, o que afasta a possibilidade de decisão favorável em sede de cognição sumária.

Em consulta à jurisprudência, verifico que o STJ já decidiu presente tema.

Ademais, como consta na própria petição apresentada pelo autor, a suspesão se aplica apenas a processos com recurso especial e/ou com agravo em recurso especial interposto, em tramitação na segunda instância e/ou no STJ.

De tal maneira, por ora, não há como prosperar a pretensão liminar.

Assim, INDEFIRO o pedido liminar, pela ausência do requisito fumus boni iuris, restando prejudicada análise do periculum in mora.

Em continuação, intime-se a apontada autoridade coatora para que preste informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art.7º, I da Lei 12.016/09.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial e dos documentos para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, prestadas as informações, dê-se vistas os autos ao Ministério Público para que se manifeste dentro do prazo legal.

Cumpra-se esta decisão como mandado/ofício, no que couber.

Diligencie-se.

Vitória, na data registrada no sistema.

Juiz de Direito Assinado eletronicamente