TJES - 5013802-44.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5013802-44.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: LAIS PINHEIRO DA SILVA RELATOR(A):ALDARY NUNES JUNIOR ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

CRITÉRIOS OBJETIVOS ESTABELECIDOS NO EDITAL.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência para autorizar a candidata eliminada no procedimento de heteroidentificação a prosseguir no certame, caso aprovada nas demais etapas, e determinou que a decisão administrativa fosse fundamentada com base nas características fenotípicas individuais.

O banco agravante sustenta a legalidade da eliminação da candidata, argumentando que o procedimento foi conduzido conforme os critérios estabelecidos no edital e que a decisão judicial violaria o princípio da separação de poderes ao interferir no mérito administrativo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

A questão em discussão consiste em (i) saber se o Poder Judiciário pode intervir no mérito da decisão da comissão de heteroidentificação do concurso público; e (ii) determinar se a decisão administrativa que eliminou a candidata foi devidamente fundamentada, respeitando os critérios previstos no edital.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 4.

A jurisprudência reconhece a validade do procedimento de heteroidentificação como mecanismo complementar à autodeclaração, desde que respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. 5.

O Poder Judiciário deve restringir sua atuação ao controle da legalidade dos atos administrativos, sem adentrar no mérito da decisão da banca examinadora, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade, o que não restou demonstrado no caso concreto. 6.

A decisão da comissão de heteroidentificação observou os critérios objetivos estabelecidos no edital do concurso, considerando exclusivamente as características fenotípicas da candidata e fundamentando a decisão com base em parâmetros objetivos, afastando a alegação de motivação genérica. 7.

A suspensão dos efeitos da decisão agravada é medida que se impõe para evitar indevida interferência judicial na autonomia da administração pública na condução do certame.

IV.

DISPOSITIVO 8.

Recurso provido para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal) Acompanhar 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5013802-44.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADA: LAIS PINHEIRO DA SILVA RELATOR: DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR RELATÓRIO Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, id 47066444, que, nos autos da “ação ordinária” n. 5029318-32.2024.8.08.0024, deferiu a medida liminar requerida por LAIS PINHEIRO DA SILVA, ora Agravada, autorizando seu prosseguimento no certame caso aprovada nas demais etapas, também determinando que “os requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas”.

Em suas razões recursais id 9813509, aduz o Agravante, em síntese, que a decisão objurgada deve ser reformada sob o argumento de que violaria o princípio da separação de poderes ante a “impossibilidade do Poder Judiciário substituir a decisão da Banca Examinadora, a fim de afastar os critérios de avaliação previamente previstos no Edital de abertura”, eis que não houve irregularidade ou ilegalidade no procedimento de heteroidentificação que culminou na eliminação da Agravada, vez que foi pautada em critérios objetivos estabelecidos no edital.

Pela decisão id 9834193, foi acolhido o pedido de tutela de urgência recursal para suspender os efeitos da decisão recorrida.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais no id 10543364, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A hipótese comporta a aplicação do disposto no art. 937, inc.

VIII, do Código de Processo Civil. É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 30 de janeiro de 2025.

DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR RELATOR ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5013802-44.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADA: LAIS PINHEIRO DA SILVA RELATOR: DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR VOTO Como brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória, id 47066444, que, nos autos da “ação ordinária” n. 5029318-32.2024.8.08.0024, deferiu a medida liminar requerida por LAIS PINHEIRO DA SILVA, ora Agravada, autorizando seu prosseguimento no certame caso aprovada nas demais etapas, também determinando que “os requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas”.

Em suas razões recursais id 9813509, aduz o Agravante, em síntese, que a decisão objurgada deve ser reformada sob o argumento de que violaria o princípio da separação de poderes ante a “impossibilidade do Poder Judiciário substituir a decisão da Banca Examinadora, a fim de afastar os critérios de avaliação previamente previstos no Edital de abertura”, eis que não houve irregularidade ou ilegalidade no procedimento de heteroidentificação que culminou na eliminação da Agravada, vez que foi pautada em critérios objetivos estabelecidos no edital.

Pela decisão id 9834193, foi acolhido o pedido de tutela de urgência recursal para suspender os efeitos da decisão recorrida.

A Agravada apresentou contrarrazões recursais no id 10543364, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, consigno que, por ocasião da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinei a suspensão dos efeitos da decisão recorrida com fulcro nos seguintes fundamentos: “(…) Verifica-se que, na decisão objurgada, o Juízo a quo determinou (i) o prosseguimento da parte autora no concurso público, caso aprovada nas demais etapas; e (ii) que os requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas.

Extrai-se do edital de regência do certame (id 46926228 dos autos de origem), os seguintes critérios para a análise dos candidatos que se inscreverem para as vagas destinadas aos candidatos negros e indígenas: “8.6.

Os candidatos que se autodeclararem como negros serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso público, ao procedimento de heteroidentificação complementar, que será realizada exclusivamente na cidade de Vitória/ES. 8.6.1.

Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclaração. 8.6.2.

O procedimento de heteroidentificação será realizado por Comissão Avaliadora do Instituto ACCESS criada especificamente para este fim. (…) 8.6.7.

A comissão avaliadora utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. 8.6.8.

Não serão considerados, para os fins do subitem anterior, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros certames públicos. 8.6.9.

O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos. (...)” Por sua vez, da Resposta da Banca Examinadora ao recurso interposto pela Agravada acostada ao id 46926212, extrai-se o seguinte parecer da Comissão de Heteroidentificação”, verbis: “(…) A opinião da Comissão de Heteroidentificação, com base na Portaria Normativa SGP nº 4 de 06 de abril de 2018 e na instrução normativa MGI n°23 de 2023, complementa a autodeclaração do candidato, sendo assim, essa avaliação deve ser de caráter personalíssima, diz respeito tão somente às características físicas da candidata, afastando por completo, assim, as comparações com seus ascendentes, como: avô, avó, pai, mãe.

Deste modo não pode considerar ascendência da recorrente LAIS PINHEIRO DA SILVA Assim, a comissão tem o escopo de perceber a presença dos traços fenótipos característicos do grupo racial exigidos pela Lei das Cotas, portanto, constatando estes traços pelos membros da Comissão, a candidata poderá concorrer à vaga dentro das cotas.

Desta forma a autodeclaração terá validade quando confirmada pela Comissão de Heteroidentificação. É importante ainda evidenciar que esta lei tem o objetivo de combater injustiças pretéritas e atuais que recaem sobre as pessoas negras até os dias atuais - o racismo estrutural é uma realidade no Brasil.

Ora, um indivíduo não-negro que entra numa vaga destinada à pessoa preta ou parda, desvia a função da política de cotas raciais, pois esta tem por escopo corrigir distorções históricas e, ainda, alcançar determinados efeitos jurídicos, tais como: Justiça Compensatória, Justiça Distributiva e Promoção do Pluralismo conforme orientação do STF na ADPF nº 186.

Sem a vigilância do poder público, as políticas de cotas perdem seu verdadeiro sentido de existir.

A presença de traços negroides, que diariamente são rejeitados pela sociedade brasileira em forma de preconceitos, são indispensáveis para que o candidato permaneça na disputa dentro das vagas reservadas às cotas; fora desse cenário, somente as pessoas afroconvenientes. (...) Ao receber para análise o recurso do(a) candidato(a), LAIS PINHEIRO DA SILVA, esta Comissão avaliou detalhadamente as características físicas da recorrente através do vídeo, tais como: sua cor da pele, formato do nariz e dos lábios, pontas dos dedos das mãos, cor dos olhos.

Neste caso em análise, constata-se que o candidato não apresenta traços negroides exigidos por esta lei.

Notadamente, a cor de sua pele não atende a sua declaração PARDA, incondizente com a tonalidade de pele das pessoas pardas; o formato e a cor dos seus lábios não apresentam características negroides; seus cabelos apresentam fios finos e lisos, muito distante dos crespos, característicos do povo negro, claramente se percebe que é um tipo de cabelo pertencente a pessoas brancas; seu nariz, apesar de sua ponta nasal apresentar formato ligeiramente largo, não se enquadra nos traços negroides; as pontas dos seus dedos não apresentam arcos ligeiramente escuros; a cor dos olhos sendo escura, é característica comum a qualquer raça, destacando-se neste caso por serem bem fechados.

Por todo conjunto apresentado não vislumbramos que a candidata sofra preconceitos da sociedade brasileira em função de sua cor.

Assim, diante de todas as características evidenciadas, a recorrente, LAIS PINHEIRO DA SILVA, não figura como sendo pertencente à cor PARDA – não podendo assim concorrer às vagas reservadas às cotas raciais nesse Concurso Público do BANESTES Portanto, decidimos pelo INDEFERIMENTO DO RECURSO. (...)” Perceba-se, outrossim, que, em que pese a possibilidade de discordância da conclusão alcançada pela referida Comissão de Heteroidentificação, os critérios estabelecidos no Edital foram efetivamente observados, não havendo que se falar em fundamentação genérica como consignado pelo Juízo a quo.

Nesse sentido, tem-se que eventual manifestação de discordância quanto a conclusão alcançada pela referida Comisão caracterizar-se-ia como efetiva intervenção no mérito administrativo, o que é vedado ao Poder Judiciário salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, que não se vislumbram in concreto.

Não há, portanto – e salvo maior apuração em juízo de cognição exauriente pelo MM.

Juiz de Direito a quo -, qualquer mácula objetivamente demonstrável na condução da etapa de heteroidentificação.

Deste modo, tenho que o Agravante, ao menos nesta fase preambular, logrou êxito em demonstrar a ausência da probabilidade do direito que autorizaria o deferimento da tutela de urgência postulada pela Agravada, a teor do que dispõe o art. 300, do Código de Processo Civil, consoante remansoso entendimento manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê no julgamento da apelação cível n.º 5012705-68.2023.8.08.0024, de relatoria da Exma.

Sra.

Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, assim ementado: “DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA.

CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA.

CONSTITUCIONALIDADE.

ATO ADMINISTRATIVO.

PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE.

RAZOABILIDADE DA DECISÃO.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

NÃO VIOLAÇÃO.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1) O Edital do certame adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tanto que apenas os candidatos que se autoidentificam como negros são convocados para esta etapa. 2) A respeito das citadas formas de verificação, o excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa. 3) Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 4) No caso em análise, a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos do ora recorrido, concluiu, de forma unânime, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão.

Do que se extrai dos autos, a comissão de heteroidentificação entendeu que o apelante não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia. 5) Na justificativa do indeferimento unânime, a banca de heteroidentificação anotou que “não reconheceu o(a) candidato(a) como pessoa negra, uma vez que não foram identificados traços predominantemente negroides” (ID 8160509).

Ainda, segundo Nota Técnica da Gerência de Gestão e Administração de Pessoas (GEAP) do Estado, após procedimento de verificação, a Comissão de Heteroidentificação deliberou, de forma unânime, que não identificou no candidato “características físicas (fenotípicas) que permitem identificá-lo como pessoa preta ou parda.

O candidato possui pele clara e traços finos, não havendo predominância de características fenotípicas negroides” (ID 8160516). 6) Além de ser pardo ou negro, como definido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0002371-92.2022.2.00.0000, a cor da pele deve ser apta para o candidato sofrer discriminação visual, preconceito, o que não se verificou no caso presente, pois, segundo parecer da própria comissão do concurso, o candidato não possuiria tais traços. 7) Em consulta aos elementos dos autos, não houve ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o apelante, sobretudo porque se baseou motivação em regra prevista no edital: o fenótipo do candidato. 8) Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida.” Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento, suspendendo os efeitos da decisão vergastada que autorizou prosseguimento da Agravada no certame acaso aprovada nas demais etapas, bem como determinou aos requeridos fundamentem a decisão do recurso apresentado pela parte autora na esfera administrativa, observando suas características individuais fenotípicas. (...)” Deste modo, por ter restado demonstrado pelo Agravante não haver mácula objetivamente demonstrável no processo de heteroidentificação, não se vislumbra, ao menos neste momento processual, a probabilidade do direito aduzida pela Agravada nos autos de origem.

No mesmo sentido, o entendimento manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça em inúmeros processos análogos ao presente, como se vê, exemplificativamente, nos agravos de instrumento n. 5011006-17.2023.8.08.0000, 5005800-90.2021.8.08.0000, 5007650-14.2023.8.08.0000, 5008704-15.2023.8.08.0000.

Por conseguinte, não vislumbro razões para modificar o entendimento outrora monocraticamente esposado.

Assim, e sem prejuízo da devida análise da quaestio pelo Juízo a quo, considerando os limites de cognição sumária inerentes ao presente recurso, entendo que merece ser provido o presente agravo de instrumento para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência.

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela de urgência requerida pela Agravada. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) COM O RELATOR Acompanho o Eminente Relator.