TJES - 5003480-81.2024.8.08.0026

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Itapemirim - Juizado Especial Cível, Criminal e Fazenda Pública Rua Melchíades Félix de Souza, 200, Fórum Desembargador Freitas Barbosa, Serramar, ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29330-000 Telefone:(28) 35297607 SENTENÇA Relatório dispensado pelo art. 38 da LJE.

DO ELEMENTO DIFERENCIADOR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5090/DF Decerto que, na sessão de 12/junho/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto médio do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.090, com atribuição de efeitos ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento, estabelecendo o seguinte entendimento: a) Remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios; e b) Nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação.

Contudo, o objeto da referida ação não se confunde com o ora discutido.

Afinal, enquanto na ADI envolve a correção dos depósitos nas contas vinculadas ao FGTS pela taxa referencial (TR) dos litígios trabalhistas/celetistas, o presente feito versa sobre a declaração de nulidade de temporário com a Administração Pública e o pagamento do FGTS pelo tempo correlato.

Aliás, mutatis mutandis, esse é o entendimento do STF em hipótese semelhante: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. 2.

Direito Administrativo e Financeiro. 3.

Cobrança e pagamento de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), diante do reconhecimento da nulidade de contrato temporário firmado com a Administração Pública. Índice de correção monetária. 4.

Alegada ofensa à ADI 5.090-MC.

Não ocorrência.

Falta de "estrita aderência".

Precedentes. 5.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; Rcl-AgR 56.660; PA; Segunda Turma; Rel.

Min.

Gilmar Mendes; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023) Portanto, considerando o distinguishing, passo à análise do mérito.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Tratando-se de demanda ajuizada face a Fazenda Pública Municipal, há incidência do lustro prescricional do art. 1º do Decreto 20.910/32.

Com efeito, é inaplicável, no caso em análise, o entendimento a que chegou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 709212, eis que, naquela situação, analisou-se qual seria o prazo prescricional aplicável à pretensão de depósito do FGTS em demandas decorrentes de contratos privados de trabalho.

Não se tratou, portanto, do prazo prescricional quinquenal previsto pelo Decreto-Lei nº 20.910⁄32, relativo às demandas dirigidas à Fazenda Pública em razão de nulidade do contrato dos servidores temporários.

Nesse horizonte, colhe-se do acervo jurisprudencial do Eg.

TJES o seguinte precedente: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS.

CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SUCESSIVAS RENOVAÇÕES.

NULIDADE.

DIREITO AO FGTS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. […] 3.

O Plenário do STF, reconhecendo a existência de repercussão geral da matéria, julgou o RE 596.478/RR e, por maioria, entendeu que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória nº 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição e possui natureza declaratória de direitos e desse modo afastou a tese da inconstitucionalidade do referido dispositivo. 4.

Ao contrário do que querem fazer crer os autores, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, segundo o qual: As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (sem destaque no original - TJES; AC 0000738-86.2019.8.08.0013; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 29/11/2021; DJES 04/01/2022) Além disso, não há que se falar em suspensão/interrupção do prazo prescricional em virtude do advento da Lei nº 14.010/2020, uma vez que inaplicável nas relações jurídicas de direito público, conforme dispõe o art. 1º da legislação em regência: “Art. 1º Esta Lei institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do coronavírus (Covid-19)”.

Mutatis mutandis, outra não é a conclusão da jurisprudência: “ADMINISTRATIVO.

SEGURO DESEMPREGO.

PRETENSÃO PRESCRITA.

AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O DECURSO DO QUINQUÊNIO LEGAL.

NÃO SE VERIFICAM AS HIPÓTESES LEGAIS DE INTERRUPÇÃO E/OU SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1.

A pretensão autoral gravita em torno da liberação das parcelas de seguro desemprego obstada pela condição de sócia de pessoa jurídica ao tempo do requerimento administrativo. 2.

A apresentação de reclamação pré-processual com vistas à conciliação não interrompe a prescrição, por ausência de previsão legal. 3.

Não se aplicam às relações jurídicas de Direito Público a suspensão dos prazos prescricionais estabelecida pela Lei nº 14.010. 2020, uma vez que o normativo supracitado se restringe às relações jurídicas de natureza privada. 4.

Negado o próprio direito ao benefício do seguro desemprego e ajuizada a demanda mais 05 (cinco) anos após o ato indeferitório, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, sendo inaplicável o disposto na Súmula nº 85.

STJ. 5.

Recurso não provido.” (JEF 3ª R.; RInom 5005517-04.2022.4.03.6306; SP; Décima Quarta Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo; Relª Juíza Fed.

Marcelle Ragazoni Carvalho; Julg. 22/06/2023; Publ.

PJe 30/06/2023) Logo, impõe-se o reconhecimento da prescrição do período anterior a 29/11/2019, porquanto a ação somente foi ajuizada em 29/11/2024.

DO MÉRITO Como regra geral, o art. 37, inc.

II, da Constituição Federal dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

Quanto às contratações temporárias, a própria Constituição Federal, no inciso IX do artigo 37, autorizou a possibilidade de contratação de servidores, sem concurso, mediante os seguintes requisitos: a) previsão em lei; b) contratação por tempo determinado; c) necessidade temporária; d) excepcional interesse público.

Assim, a contratação temporária almeja suplantar uma carência pública extraordinária, porém, transitória, criando vínculo jurídico precário, motivo pelo qual é rescindível a qualquer tempo, haja vista que se trata de ato discricionário da Administração, que verifica a conveniência e a oportunidade, em obediência ao dispositivo constitucional acima descrito.

Fixadas tais premissas, cumpre registrar que o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 estabelece que, nos casos de contrato declarado nulo, por força da regra inserta no artigo 37, §2º, da CF, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, sempre que mantido o direito ao salário.

A esse respeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público, sem concurso e em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal, gera como um dos efeitos jurídicos o direito ao recebimento do FGTS: Direito Administrativo.

Recurso extraordinário.

Efeitos de contrato temporário nulo.

Tempo de serviço.

Aplicação de tema de repercussão geral I.

O caso em exame 1.

Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que afirmou a possibilidade de averbação de tempo de serviço relacionado a contrato temporário nulo, permitindo o recebimento de vantagem pecuniária (adicional por tempo de serviço) por servidor público.

II.

A questão jurídica em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber se o tempo de serviço prestado com base em contrato temporário nulo pode ser averbado para fins de recebimento de adicional por tempo de serviço.

III.

Solução do problema 3.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 765.320, Rel.

Min.

Teori Zavascki, Tema 916/RG, fixou tese no sentido de que a contratação por tempo determinado em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito ao salário referente ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

Assim sendo, ao afirmar a possibilidade de averbação de tempo de serviço relacionado ao contrato nulo, o acórdão recorrido contrariou a tese de repercussão geral.

Dispositivo 4.

Devolução do processo ao tribunal de origem para que adote as providências do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, ajustando o acórdão à tese referente ao Tema 916/RG.

Prejudicados os pedidos constantes da Petição 133572/2023. (sem destaque no original - RE 1405442 TPI, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-04-2024 PUBLIC 10-04-2024) No caso em análise, resta configurada a nulidade dos contratos de trabalho para o exercício da função pública.

Afinal, o longo período contratual, entre 25/02/2019 a 14/08/2020, 26/04/2021 a 08/01/2023 e 09/01/2023 a 04/07/2024, sem a realização de concurso público, apenas reafirma o desvirtuamento da contratação de caráter emergencial.

Ante o exposto, resolvendo o meritum causae, nos termos do art. 487, inc.

I, do CPC/15, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para DECLARAR a nulidade dos contratos, CONDENANDO o MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM ao pagamento do FGTS correspondente ao período dos contratos posteriores a 29/11/2019, com juros desde a citação e correção monetária a partir de cada parcela de FGTS não paga devidamente (fixando-o no último dia de cada mês de vencimento/salário).

No ponto, ressalta-se que, “consoante entendimento firmado pela jurisprudência do TJES, a correção monetária da condenação ao pagamento de verbas de FGTS nos casos em que resta reconhecida a nulidade do contrato temporário deve incidir a partir da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, ao passo em que os juros moratórios devem ser aplicados a partir da data da citação” (TJES; EDcl-AP-REEX 0916837-53.2009.8.08.0047; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Robson Luiz Albanez; Julg. 26/11/2018; DJES 07/12/2018).

Além disso, os juros devem ser calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança e a correção monetária com base no IPCA-E (Tema STJ 905), ambos até a data de vigência da EC nº 113/2021 (09/12/2021) quando, então, serão acrescidos somente pela SELIC.

Consigno que o questionamento da base de cálculo deverá ser objeto em eventual impugnação a ser ofertada na fase de cumprimento de sentença, bem como eventual destaque dos honorários contratuais.

Lado outro, PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO do período anterior a 29/11/2019.

Sem custas e honorários.

P.R.I.

Transitado em julgado: A) Altere-se no registro de autuação a classe processual para “CUMPRIMENTO DE SENTENÇA”.

B) Inexistindo pendências/requerimentos, arquivem-se os presentes autos.

Itapemirim, ES., data da assinatura eletrônica.

Leonardo Augusto de Oliveira Rangel Juiz de Direito [documento assinado digitalmente]