TJES - 5017421-79.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017421-79.2024.8.08.0000 RECORRENTE:TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA ADVOGADOS DO RECORRENTE: RENATO BONETTI DE FREITAS - OAB SP393900, ENILZA DE GUADALUPE NEIVA COSTA - OAB SP182039, ELIETE FRANCO CORREA - OAB SP222280, RAFAEL SILVA RIBEIRO - OAB SP495245, GRACIELA RODRIGUES DE OLIVEIRA - OAB SP258148 E ALESSANDRA CONSUELO SILVA LOURENCAO - OAB SP222218 RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA interpôs RECURSO ESPECIAL (id. 13111636), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do ACÓRDÃO (id.12523747), proferido pela Egrégia Primeira Câmara Cível que, por maioria de votos, negou provimento ao RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO por ele manejado, mantendo a DECISÃO proferida pelo Juízo da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente de Serra, que, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL proposta contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu o pedido liminar.

O referido Acórdão restou assim ementado, in verbis: EMENTA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA.

MULTA ISOLADA.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

PERCENTUAL FIXADO EM LEI ESTADUAL.

AUSÊNCIA DE CONFISCO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.Agravo de instrumento interposto por Transportes de Cargas Absoluto Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra, que indeferiu pedido de tutela antecipada para suspender a exigibilidade da multa imposta no Auto de Infração n. 5.166.020-0.

O recurso busca a reforma da decisão para afastar a sanção aplicada com fundamento no art. 75-A, §4º-A, I, “a”, 1, da Lei Estadual nº 7.000/2001, sob alegação de caráter confiscatório.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1.A questão em discussão consiste em definir se a multa isolada imposta à agravante pelo descumprimento de obrigação acessória, no percentual de 10% do valor de cada operação não escriturada, configura sanção desproporcional ou confiscatória.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 1.O Supremo Tribunal Federal distingue as multas fiscais em diversas categorias, incluindo a multa isolada, caracterizada pela sanção aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória, sem impacto direto no montante do tributo devido. 2.O percentual da multa aplicada à agravante (10% do valor da operação) está previsto em lei estadual e não ultrapassa os limites fixados pela jurisprudência consolidada do STF, que já reconheceu a constitucionalidade de multas moratórias de até 20% do valor do tributo devido (Tema 214 do STF). 3.Não há, até o momento, decisão definitiva do STF fixando um patamar máximo para multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, estando a matéria pendente de julgamento no Tema 487 da Repercussão Geral. 4 A norma que prevê a obrigação acessória tem natureza fiscalizatória e não se vincula necessariamente ao valor do tributo devido, sendo legítima sua exigência nos moldes estabelecidos pela legislação estadual aplicável. 5.Inexistindo comprovação de caráter confiscatório da multa aplicada, mantém-se a decisão de primeiro grau que indeferiu a suspensão da exigibilidade do débito.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 1.Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.A multa isolada decorrente do descumprimento de obrigação acessória, fixada em percentual previsto em lei estadual, não configura confisco quando não ultrapassa os limites estabelecidos pela jurisprudência do STF. 2.A ausência de decisão definitiva do STF quanto ao patamar máximo de multas isoladas não impede sua exigibilidade conforme a legislação vigente.

Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º-A, I, “a”, 1.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 640452 RG, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 06.10.2011 (Tema 487 da Repercussão Geral); STF, Tema 214 da Repercussão Geral. (TJES.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017421-79.2024.8.08.0000.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL.

RELATOR(A): Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS.

JULGADO: 07/03/2025) Irresignado, aduz o Recorrente, em suma, violação ao artigo 300, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, pois a (I) “probabilidade do direito (fumus boni iuris) resta cabalmente corroborada, pois está ocorrendo clara ofensa ao direito legal e constitucional pátrio, ferindo o princípio constitucional da vedação ao confisco, nos termos do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal”; (II) “o periculum in mora é cristalino, iminente e grave, pois por se tratar de um valor demasiadamente alto, se mostra razoável a suspensão da exigibilidade, bem como, o impedimento da inscrição perante os órgãos de proteção ao crédito e cadastro de inadimplentes (SERASA, CADIN Estadual), a negativa de certidão de regularidade fiscal, o ajuizamento de execução fiscal, etc., a fim de evitar e prevenir lesão irreversível ao patrimônio”; Devidamente intimado, o Recorrido apresentou Contrarrazões pelo desprovimento (id. 14084802).

Inicialmente, cumpre ressaltar a possibilidade de interposição do presente Apelo Nobre em face de Acórdão que julga Recurso de Agravo de Instrumento, a teor do que preconiza a Súmula nº 86, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.” Na espécie, constata-se que o Voto condutor do Aresto objurgado manteve a Decisão recorrida nos seguintes termos: “Conforme se denota dos autos, a controvérsia ora apresentada diz respeito ao percentual da multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória, tendo como base de cálculo o valor de cada operação não escriturada.

Na hipótese, vê-se que foram impostas à Agravante multa com fundamento nos seguintes dispositivos legais: Art. 75-A, §4º-A, I, “a”, 1, da Lei n. 7.000/2001 (Auto de Infração n. 5.071.887-7), o qual prevê expressamente multa no percentual de “(…) 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 (cinquenta mil) VRTEs por período de apuração.(…)”.

A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias: - Tema nº 214, STF: a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de multa moratória fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada = Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. - Tema nº 487, STF: Caráter confiscatório da "multa isolada" fixada em valor variável entre 5% a 40%. (pendente a finalização do julgamento do mérito) - Tema nº 816, STF: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito) - Tema nº 863, STF: Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito) - Tema nº 1195, STF: Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. (pendente o julgamento do mérito) Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa isolada uma vez que decorrente do descumprimento de obrigação acessória relacionado à operação, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.

Vale consignar que a norma que prevê a obrigação acessória é necessária ao exercício da atividade administrativa fiscalizadora do tributo, sendo certo que, por vezes, não apresenta laço com os efeitos do fato gerador do tributo.

Acerca da adoção de patamar máximo para as multas aplicáveis em razão do descumprimento de obrigação acessória, é cediço que, exatamente conforme salientado pela douto Magistrado de origem, ainda não há um patamar máximo estabelecido pelo c.

Supremo Tribunal Federal, estando a questão afetada ao Tema 487 de Repercussão Geral, ainda sem julgamento de mérito, com a seguinte ementa: Ementa: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

PROPORCIONALIDADE.

RAZOABILIDADE.

QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO.

PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA.

Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário. (RE 640452 RG, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651) Nesse aspecto, verifico que no Auto de Infração, a multa aplicada e prevista na legislação respectiva é equivalente a 10% do valor de cada operação não escriturada, o que, conforme reconhecido na origem, afigura-se legítimo, sobretudo se considerado que é lastreada em Lei Estadual, e não implica em violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não-confisco.

Portanto, concluo que deve ser improvido o recurso da empresa recorrente.

Por todo o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, divirjo do entendimento adotado para NEGAR provimento ao recurso, mantendo a decisão proferida pelo juízo a quo em seus próprios termos.” Neste contexto, infere-se que o Apelo Nobre não comporta admissibilidade, haja vista que as teses ora suscitadas pelo Recorrente não foram objeto de análise, não subsistindo, outrossim, Embargos de Declaração objetivando prequestionar a matéria correlacionada aos dispositivos legais em questão, o que impede a admissão do excepcional, por ausência de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia ao Recurso Especial, in litteris: Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Note-se, por oportuno e relevante que, consoante a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “O prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial.

Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

Ademais, segundo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “há prequestionamento implícito quando a Corte de origem, mesmo sem a menção expressa do dispositivo de lei federal tido por violado, manifesta-se, no acórdão impugnado, acerca da tese jurídica apontada pelo recorrente.” (STJ.

AgInt no AREsp n. 2.080.761/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 27/5/2024), o que inocorreu na espécie.

Destarte, uma vez ausente o prequestionamento dos dispositivos ditos vulnerados, ressai incabível a análise da irresignação.

Nesse contexto, conforme jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “a falta de prequestionamento obsta o conhecimento do recurso por qualquer das alíneas do permissivo constitucional.” (STJ.

REsp n. 2.170.856/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/5/2025, DJEN de 30/5/2025.) Isto posto, com arrimo no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso, diante da incidência dos óbices previstos nas Súmulas 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5017421-79.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA.

MULTA ISOLADA.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

PERCENTUAL FIXADO EM LEI ESTADUAL.

AUSÊNCIA DE CONFISCO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por Transportes de Cargas Absoluto Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra, que indeferiu pedido de tutela antecipada para suspender a exigibilidade da multa imposta no Auto de Infração n. 5.166.020-0.

O recurso busca a reforma da decisão para afastar a sanção aplicada com fundamento no art. 75-A, §4º-A, I, “a”, 1, da Lei Estadual nº 7.000/2001, sob alegação de caráter confiscatório.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se a multa isolada imposta à agravante pelo descumprimento de obrigação acessória, no percentual de 10% do valor de cada operação não escriturada, configura sanção desproporcional ou confiscatória.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal distingue as multas fiscais em diversas categorias, incluindo a multa isolada, caracterizada pela sanção aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória, sem impacto direto no montante do tributo devido.

O percentual da multa aplicada à agravante (10% do valor da operação) está previsto em lei estadual e não ultrapassa os limites fixados pela jurisprudência consolidada do STF, que já reconheceu a constitucionalidade de multas moratórias de até 20% do valor do tributo devido (Tema 214 do STF).

Não há, até o momento, decisão definitiva do STF fixando um patamar máximo para multas isoladas decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, estando a matéria pendente de julgamento no Tema 487 da Repercussão Geral.

A norma que prevê a obrigação acessória tem natureza fiscalizatória e não se vincula necessariamente ao valor do tributo devido, sendo legítima sua exigência nos moldes estabelecidos pela legislação estadual aplicável.

Inexistindo comprovação de caráter confiscatório da multa aplicada, mantém-se a decisão de primeiro grau que indeferiu a suspensão da exigibilidade do débito.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A multa isolada decorrente do descumprimento de obrigação acessória, fixada em percentual previsto em lei estadual, não configura confisco quando não ultrapassa os limites estabelecidos pela jurisprudência do STF.

A ausência de decisão definitiva do STF quanto ao patamar máximo de multas isoladas não impede sua exigibilidade conforme a legislação vigente.

Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A, §4º-A, I, “a”, 1.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 640452 RG, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 06.10.2011 (Tema 487 da Repercussão Geral); STF, Tema 214 da Repercussão Geral.

RELATORA DESIGNADA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: Por maioria de votos, negar provimento ao recurso nos termos do voto da Exma.

Desª Marianne J. de Mattos designada relatora para a elaboração do acórdão. Órgão julgador vencedor: 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal VOTOS VOGAIS 023 - Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal) Proferir voto escrito divergente 004 - Gabinete Des.

JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar divergência ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 10/02/2025 a 14/02/2025: AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5017421-79.2024.8.08.0000 AGRAVANTE: TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA VOGAL: DES.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS VOTO VISTA Rememorando os pares, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA em face da r. sentença proferida pela MM.

Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente de Serra, que indeferiu a liminar.

Após apreciar os autos, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, que concluiu por dar provimento ao recurso interposto acolhendo a pretensão autoral, para reformar a r. decisão impugnada, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança do valor contido no Auto de Infração n. 5.166.020-0.

Pois bem.

Conforme se denota dos autos, a controvérsia ora apresentada diz respeito ao percentual da multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória, tendo como base de cálculo o valor de cada operação não escriturada.

Na hipótese, vê-se que foram impostas à Agravante multa com fundamento nos seguintes dispositivos legais: Art. 75-A, §4º-A, I, “a”, 1, da Lei n. 7.000/2001 (Auto de Infração n. 5.071.887-7), o qual prevê expressamente multa no percentual de “(…) 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 (cinquenta mil) VRTEs por período de apuração.(…)”.

A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias: - Tema nº 214, STF: a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de multa moratória fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada = Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. - Tema nº 487, STF: Caráter confiscatório da "multa isolada" fixada em valor variável entre 5% a 40%. (pendente a finalização do julgamento do mérito) - Tema nº 816, STF: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito) - Tema nº 863, STF: Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito) - Tema nº 1195, STF: Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. (pendente o julgamento do mérito) Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa isolada uma vez que decorrente do descumprimento de obrigação acessória relacionado à operação, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.

Vale consignar que a norma que prevê a obrigação acessória é necessária ao exercício da atividade administrativa fiscalizadora do tributo, sendo certo que, por vezes, não apresenta laço com os efeitos do fato gerador do tributo.

Acerca da adoção de patamar máximo para as multas aplicáveis em razão do descumprimento de obrigação acessória, é cediço que, exatamente conforme salientado pela douto Magistrado de origem, ainda não há um patamar máximo estabelecido pelo c.

Supremo Tribunal Federal, estando a questão afetada ao Tema 487 de Repercussão Geral, ainda sem julgamento de mérito, com a seguinte ementa: Ementa: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”.

CARÁTER CONFISCATÓRIO.

PROPORCIONALIDADE.

RAZOABILIDADE.

QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO.

PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA.

Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário. (RE 640452 RG, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651) Nesse aspecto, verifico que no Auto de Infração, a multa aplicada e prevista na legislação respectiva é equivalente a 10% do valor de cada operação não escriturada, o que, conforme reconhecido na origem, afigura-se legítimo, sobretudo se considerado que é lastreada em Lei Estadual, e não implica em violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não-confisco.

Portanto, concluo que deve ser improvido o recurso da empresa recorrente.

Por todo o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, divirjo do entendimento adotado para NEGAR provimento ao recurso, mantendo a decisão proferida pelo juízo a quo em seus próprios termos. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 PROCESSO Nº 5017421-79.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA VOTO Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA contra a r. decisão de id. 51747924, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta por ela contra o ESTADO DO ESPIRITO SANTO, indeferiu o pedido liminar.

Aduz a parte recorrente, em breve síntese, que estão presentes os requisitos necessários para concessão da tutela provisória, sobretudo, porque, em síntese: i) a multa isolada de 10% sobre o valor total das operações não escrituradas é desproporcional e viola o princípio constitucional da vedação ao confisco, especialmente quando a operação tratou de produtos isentos de ICMS; ii) o valor da multa deve corresponder à gravidade da infração, a qual não possui potencial lesivo, pois não havia tributo a ser recolhido; iii) a cobrança da referida multa comprometerá o patrimônio da empresa agravante e inviabilizará suas atividades.

Basicamente diante de tais fundamentos, requer o recebimento do recurso com a concessão da tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário do auto de infração lavrado em seu desfavor.

Decisão em id. 10810138, deferindo a antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões em id. 10872229, pelo desprovimento do recurso.

Na origem, a agravante promoveu a presente ação objetivando a anulação dos débitos tributários lançados no auto de infração n. 5.166.020-0, oriundo de multa no patamar de 10% sobre o valor total das operações isentas de ICMS, por descumprimento de obrigação acessória (deixar de escriturar documento fiscal no livro próprio, no período compreendido entre 01/08/2023 e 31/10/2023), infringindo o disposto no Art. 758-A, § 2.º, I e II, c/c Art. 758-B, § 1.º, I, c/c Art. 758-J, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n.º 1.090-R, de 25/10/2002.

Assim, o débito perfaz a monta de R$ 553.418,28, baseada no art. 75-A, , § 4º, I, “a”, 1, da Lei nº 7.000, de 27/12/2001: Art. 75-A.

A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1° a 8° deste artigo. [...] § 4° Faltas relativas à escrituração fiscal: I - deixar de escriturar, escriturar fora do prazo ou das especificações previstas na legislação: a) documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou livro Registro de Saídas, exceto quando se tratar de documento cancelado, denegado ou inutilizado: (Redação da alínea dada pela Lei Nº 11119 DE 11/03/2020, efeitos a partir de 01/04/2020). 1. multa de 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 (cinquenta mil) VRTEs por período de apuração; (Redação dada pela Lei Nº 11119 DE 11/03/2020, efeitos a partir de 01/04/2020).

Narra que possui como atividade principal o transporte rodoviário de carga, e a ausência de escrituração se deu por erro sistêmico na filial recém-aberta em maio de 2023.

Sustenta que a multa é exorbitante, na medida em que não causou nenhum prejuízo financeiro ao Estado do Espírito Santo, sendo uma infração meramente formal.

Aduz que não se justifica a multa que corresponderia a 69,39% (sessenta e nove vírgula trinta e nove por cento) sobre o ICMS, caso o imposto fosse devido.

Ao receber a inicial, o MM.

Juiz a quo não vislumbrou a probabilidade do direito, compreendendo que não há que se falar em caráter confiscatório da exação, eis que observado o limite de 100% (cem por cento) do tributo devido, adotando este entendimento, pelo menos até que haja o enfrentamento da questão em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 487 (RE n° 640.452/RO).

Irresignado, o agravante interpôs o presente recurso.

Em nova análise do recurso, em sede de cognição exauriente do presente recurso, alcanço a mesma conclusão quando do pronunciamento da concessão da tutela provisória recursal.

Acerca das diferentes espécies de multa tributária, o Min.

Roberto Barroso no julgamento do Agravo de Instrumento 727.872 - AgR, em 28/04/2015, elucida que: [...] 11.

No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício.

As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária.

As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária.

Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa.

No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido.

Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício.

Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. 12.

Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa.

As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso.

As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas.

Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda. (Grifei).

Acerca da multa punitiva isolada, destaco que houve o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), entretanto, o mérito ainda não foi julgado: “Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório.

Por certo, como já decidido reiteradas vezes por este e.

TJES, “tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional” (TJES; Agravo de Instrumento 5004103-97.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel.

Des.

Ewerton Schwab Pinto Junior; Julgado em: 03/02/2023) Todavia, entendo pertinente realizar uma ponderação diante das especificidades do presente caso.

Observo que a agravante questiona o limite da multa, que supera R$ 553.418,28 (quinhentos e cinquenta e três mil, quatrocentos e dezoito reais e vinte e oito centavos), ponderando que o faturamento da empresa totaliza R$ 1.761.395, 78 (um milhão, setecentos e sessenta e um mil, trezentos e noventa e cinco reais e setenta e oito centavos), o que denota uma média mensal de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) auferida a título de receita bruta em cada mês.

Por esta lógica, a multa no valor de 10% dos das operações não escrituradas parece ser confiscatória no caso, ao menos na fase incipiente em que se encontra o processo na origem.

Nesse sentido: […] 7.

Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional.

Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção.

Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E.

Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco. 8.

Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas. 9.

Por fim, o perigo da demora resta demonstrado diante do alto valor da multa aplicada, com potencial de gerar consequências legais, tais quais a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal ou restrições administrativas e de créditos para a empresa.

Noutro giro, não verifico maiores prejuízos para o agravado na suspensão da exigibilidade de cobrança de parte da multa decorrente exclusivamente de descumprimento de obrigação acessória até a análise do mérito da ação na origem. 10.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; Agravo de Instrumento 5004103-97.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel.

Des.

Ewerton Schwab Pinto Junior; Julgado em: 03/02/2023) EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

MULTA ISOLADA.

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.

SANÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO.

NATUREZA CONFISCATÓRIA.

RECURSO DA REQUERENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO DO REQUERIDO PREJUDICADO. 1.

O entendimento do c.

Supremo Tribunal Federal de limitação de 100% do valor do tributo corresponde às hipóteses de multas sancionatórias por não pagamento de imposto, nas quais a base de cálculo corresponde às operações não recolhidas. 2.

Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional. 3.

Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção. 4.

Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E.

Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco. 5.

Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 5008693-45.2022.8.08.0024; Relator: Des.

Ewerton Schwab Pinto Junior; 1ª Câmara Cível; Julgado em: 11/10/2023) Demais disso, o periculum in mora sobressai, na medida em que, caso não concedida a medida liminar para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, poderão decorrer diversas consequências, como inscrição da agravante no CADIN, entre outras, o que poderá dificultar ou inviabilizar o exercício das atividades pela empresa, sendo prudente, ao que me parece, o seu deferimento.

Cabe ressaltar que a medida é reversível, nos termos do art. 300, § 3º do CPC, uma vez que, se revogada a decisão posteriormente, o agravado poderá prosseguir com a cobrança e tomar todas as providências cabíveis para tanto.

Por fim, não vislumbro possibilidade de suspensão do feito em decorrência do Tema 487 do STF, tendo em vista a ausência de determinação da Corte Superior nesse sentido.

Assim, conheço e dou provimento ao recurso, para reformar a r. decisão impugnada, determinando a suspensão da exigibilidade da cobrança do valor contido no Auto de Infração n. 5.166.020-0 É como voto.

Após a divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelo culto Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, de um lado, e pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, de outro, respeitosamente pedi vista dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico trazido a julgamento.

Pois bem.

Após percuciente análise dos autos, hei por bem acompanhar o voto divergente, pelos motivos que passo a expor.

Conforme delineado nos autos, a controvérsia cinge-se à legalidade e proporcionalidade da multa isolada aplicada à agravante TRANSPORTES DE CARGAS ABSOLUTO LTDA, em razão do descumprimento de obrigação acessória, consistente na não escrituração de documentos fiscais referentes a operações isentas de ICMS.

A penalidade foi imposta com fundamento no art. 75-A, §4º-A, I, “a”, 1, da Lei nº 7.000/2001, que prevê a incidência de multa correspondente a 10% sobre o valor das operações não escrituradas, limitada a 50.000 VRTEs por período de apuração.

Sustenta a agravante que a referida sanção tem caráter confiscatório e desproporcional, uma vez que não houve supressão de tributo devido, e que a penalidade compromete a continuidade de suas atividades empresariais.

O relator acolheu a tese respectiva e concedeu a tutela para suspender a exigibilidade da multa, sob o fundamento de que o percentual aplicado afronta o princípio da vedação ao confisco.

Pois bem.

Como cediço, as multas isoladas possuem natureza eminentemente pedagógica, voltadas à indução de condutas voltadas à regularidade fiscal.

Diferenciam-se das multas moratórias, incidentes sobre o atraso no pagamento de tributo, e das multas punitivas, impostas em casos de sonegação, fraude ou conluio.

Tal distinção foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 de Repercussão Geral, sendo este último recentemente julgado, fixando-se o limite de 100% do débito tributário para multas qualificadas.

Na hipótese dos autos, a sanção foi imposta nos estritos limites da legislação vigente (Lei nº 7.000/2001), cuja constitucionalidade não foi afastada pelo STF.

Sob esse prisma, diferente da multa qualificada, que tem o potencial de atingir percentuais elevados, a multa isolada aplicada à agravante (10%) não ultrapassa os padrões razoáveis estabelecidos pelo ordenamento jurídico.

Oportuno destacar que a infração em questão não pode ser tratada como mero formalismo inócuo.

A escrituração fiscal correta é requisito indispensável à transparência e ao adequado funcionamento do sistema tributário, permitindo o controle fiscal e coibindo práticas que possam comprometer a arrecadação e a justiça fiscal.

A propósito, a razoabilidade do percentual de 10% aplicado na multa isolada pode ser examinada, em analogia, sob a ótica do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-RG 582461.

Naquele precedente, a Corte fixou a tese de que a multa moratória correspondente a 20% do débito tributário não tem caráter confiscatório, pois se destina a compelir o contribuinte ao adimplemento tempestivo de suas obrigações fiscais.

Seguindo essa lógica, a multa isolada de 10% imposta no presente caso se mantém dentro de um parâmetro razoável, uma vez que não ultrapassa o próprio percentual considerado aceitável para multas moratórias.

Assim, a sanção aplicada encontra amparo nos princípios constitucionais, sendo inapropriada a redução pretendida.

Ressalte-se, ainda, que a questão envolvendo a eventual natureza confiscatória da multa isolada ainda está em fase de julgamento no Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no Tema 487.

Em tal discussão, examina-se, à luz do inc.

IV do artigo 150,da Constituição Federal, se a multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, em relação à operação que não gerou crédito tributário, configura ou não confisco.

A pendência de julgamento dessa tese reforça a necessidade de aguardar uma definição vinculante da Corte Suprema antes de se afastar a aplicação de penalidades previstas em legislação estadual, sob pena de esvaziar a eficácia da fiscalização tributária e comprometer a segurança jurídica.

Ademais, não há nos autos qualquer demonstração concreta de que o valor da multa impossibilite a continuidade das operações da empresa, sendo insuficiente a mera alegação genérica de prejuízo financeiro.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente Relator, acompanho o voto divergente, para negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra. É como voto.